Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1990, Az.: VIII ZB 24/90

I.1. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises für eine Hubbühne und Ersatz ihrer durch die Lieferung entstandenen Aufwendungen in Höhe von insgesamt 18.475,77 DM. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Dezember 1988, der Klägerin zugestellt am 7. Januar 1989, abgewiesen. Gegen das Urteil hat die Klägerin am 21. Februar 1989 beim Oberlandesgericht Stuttgart Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages hat sie ausgeführt: Der als Verkehrsanwalt eingeschaltete Rechtsanwalt Dr. G. K., habe am 2. Februar 1989 den beim Oberlandesgericht Stuttgart zugelassenen Rechtsanwalt Dr. H. telefonisch mit der Einlegung der Berufung beauftragt. Dabei habe er als Fristende den 7. Februar 1989 angegeben. Rechtsanwalt Dr. H. habe jedoch "17. Februar 1989" verstanden und dieses Datum am Telefon wiederholt. Die Bestätigung habe Dr. G. wiederum als 7. Februar 1989 mißverstanden und deshalb nicht widersprochen. Nach der Annahme des Mandats durch Dr. H. habe Dr. G. noch am 2. Februar 1989 das landgerichtliche Urteil per Telefax an Rechtsanwalt Dr. H. übermittelt, dieser habe es durchgelesen und als Fristablauftermin den 17. Februar 1989 in seinen Kalender sowie seine Erledigungsliste eingetragen. Der schriftliche Berufungsauftrag vom 2. Februar 1989 (ohne Angabe von Daten) sei am 6. Februar 1989 in der Kanzlei des Rechtsanwalts Dr. H. eingegangen. Dessen Bestätigungsschreiben vom 6. Februar 1989, in dem der Zustellungstermin mit 17. Januar 1989 und der Ablauftermin für die Einlegung der Berufung mit 17. Februar 1989 angegeben gewesen seien, sei am 8. Februar 1989 bei Dr. G. eingegangen. Den Irrtum über das Datum der Zustellung habe Dr. H. jedoch erst aus einem am 15. Februar 1989 erhaltenen Antwortschreiben des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt B., ersehen, den er ebenfalls mit Angabe der Daten 17. Januar und 17. Februar 1989 angeschrieben habe. Die Klägerin meint, daß die beteiligten Anwälte Dr. G. und Dr. H. mit der unmittelbaren telefonischen Übermittlung der maßgebenden Daten ihren Sorgfaltspflichten bei der Berechnung, Überprüfung und Weitergabe von Rechtsmittelfristen genügt hätten. Das beiderseitige Verhören am Telefon begründe kein Verschulden, daß sie - die Klägerin - sich zurechnen lassen müsse. Auch das Übersehen des Eingangsstempels der Kanzlei ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten auf der Urteilsausfertigung sei Dr. H. nicht anzulasten, weil der Stempel undeutlich und zudem der 7. Januar 1989 - ein Samstag - ein ungewöhnliches Zustelldatum gewesen sei.

Ihr tatsächliches Vorbringen hat die Klägerin durch eidesstattliche Versicherungen der Rechtsanwälte Dr. G. und Dr. H. glaubhaft gemacht.

2. Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen und zugleich ihre Berufung als unzulässig verworfen. Es hat ein Verschulden des mit der Einlegung der Berufung beauftragten Rechtsanwalts Dr. H. darin gesehen, daß er nicht selbst das Eingangsdatum auf der ihm übermittelten Urteilsausfertigung überprüft und sich erforderlichenfalls durch Rückfrage bei Rechtsanwalt Dr. G. oder Rechtsanwalt B. Gewißheit über das Zustellungsdatum verschafft habe; dazu sei er verpflichtet gewesen, weil bei der telefonischen Mitteilung die Gefahr eines Übermittlungsfehlers erkennbar gewesen sei. Auch auf der Seite des Rechtsanwalts Dr. G. hat das Oberlandesgericht eine Verletzung der Sorgfaltspflichten angenommen, weil die telefonische Mitteilung der Daten allein nicht ausreichend, vielmehr eine schriftliche Information erforderlich gewesen sei.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts verfolgt die Klägerin ihren Wiedereinsetzungsantrag weiter. Sie ist insbesondere der Meinung, daß bei der unmittelbaren telefonischen Übermittlung des Zeitpunktes der Zustellung und des Fristablaufs von Anwalt zu Anwalt eine zusätzliche Überprüfung entbehrlich sei und die Sorgfaltspflichten des Anwalts überspannen würde.

II.1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die begehrte Wiedereinsetzung versagt und die Berufung als unzulässig verworfen.

2.a) Es kann dahinstehen, ob auch bei unmittelbarer telefonischer Unterrichtung von Anwalt zu Anwalt, bei der - wie hier - das Datum des Fristablaufs von dem einen Anwalt genannt und von dem zu beauftragenden Anwalt zur Kontrolle wiederholt wird, stets und ausnahmslos eine schriftliche Bestätigung des Auftrages mit nochmaliger Angabe zumindest des Fristendes erforderlich ist. Für den Regelfall gebietet es die gesteigerte Sorgfaltspflicht, die dem Rechtsanwalt in Fristangelegenheiten obliegt, daß der fernmündlich erteilte Berufungsauftrag schriftlich bestätigt (BGH, Beschluß vom 30. November 1983 - IVb ZB 110/83 = VersR 1984, 166, 167) und hierbei auch das Zustellungsdatum nochmals angegeben wird; denn der Gefahr eines Hörfehlers bei telefonischer Übermittlung kann nur durch schriftliche Wiederholung der maßgebenden Daten soweit wie möglich begegnet werden. (vgl. BGH, Beschluß vom 12. Juli 1979 - VII ZB 7/79 = VersR 1979, 1124; Beschluß vom 20. November 1986 - VII ZB 5/86 = VersR 1987, 560 [BGH 20.11.1986 - VII ZB 5/86]). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist hier nicht geboten, da die rechtzeitige schriftliche Bestätigung, wie tatsächlich - wenn auch unvollständig - geschehen, unschwer möglich war. Von einer Bestätigung unter Angabe der maßgebenden Daten durfte Rechtsanwalt Dr. G. auch nicht etwa deshalb absehen, weil er dem Berufungsanwalt bereits eine mit dem Eingangsstempel des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten versehene Urteilsausfertigung per Telefax übermittelt hatte. Das könnte anders sein, wenn in dem Bestätigungsschreiben eindeutig auf das zugleich durch Telefax übermittelte Urteilsdeckblatt mit Eingangsdatum hingewiesen - worden wäre, weil dann das Auftragsschreiben i.V.m. dem Telefax u.U. eine ausreichende Information dargestellt hätte. Hier ist jedoch in dem Bestätigungsschreiben nur allgemein das "Ihnen übermittelte Urteil" erwähnt.

Das Oberlandesgericht hat daher zutreffend in der Unterlassung der Angaben über den Zeitpunkt der Urteilszustellung und des Fristablaufs in dem Bestätigungsschreiben vom 2. Februar 1989 ein Verschulden des Rechtsanwalts Dr. G. gesehen, das sich die Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muß und das der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegensteht (§ 233 ZPO). Die Sorgfaltspflicht bei Erteilung des Rechtsmittelauftrages trifft nicht nur den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, an dem sich allerdings die Rechtsprechung im wesentlichen orientiert. Sie muß in derselben Weise vom Korrespondenzanwalt beachtet werden, der es - wie hier - übernommen hat, den zweitinstanzlichen Rechtsanwalt zu beauftragen (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Juni 1982 - IVa ZB 2/82 = VersR 1982, 879; Beschluß vom 12. Juni 1985 - IVa ZB 6/85 = VersR 1985, 962; Beschluß vom 2. Dezember 1987 - IVa ZB 17/87 = VersR 1988, 418). Das gilt unabhängig von der dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten obliegenden eigenen Prüfungspflicht (BGH, Beschluß vom 24. Januar 1985 - I ZB 18/84 = VersR 1985, 499). Dazu unten b.

Das Verschulden von Rechtsanwalt Dr. G. war auch ursächlich für die Versäumung der Berufungsfrist. Hätte er die erforderlichen Daten angegeben, dann hätte Dr. H., der den Brief vom 2. Februar 1989 am 6. Februar 1989 erhalten hat, noch am 6. oder 7. Februar 1989, mithin fristgerecht, Berufung einlegen können.

b) Wiedereinsetzung kann aber auch deshalb nicht gewährt werden, weil es zu den Sorgfaltspflichten des mit der Einlegung der Berufung beauftragten Rechtsanwalts Dr. H. gehörte, sich mangels anderer schriftlicher Unterlagen mindestens anhand der ihm mit Telefax übermittelten Urteilsausfertigung über den Eingang des Urteils in der Kanzlei des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin eigenverantwortlich zu vergewissern (vgl. BGH, Beschluß vom 6. April 1978 - VII ZB 4/78 = VersR 1978, 671, 672; Beschluß vom 18. Dezember 1985 - I ZR 171/85 = VersR 1986, 468, 469); das hat er unterlassen. Zwar waren in dem Eingangsstempel auf dem per Telefax übermittelten Kopfbogen des Urteils die Jahreszahl und die Monatsangabe undeutlich wiedergegeben, das Tagesdatum "7 " aber einwandfrei zu erkennen und eine Verwechselung mit "17" ausgeschlossen. Demgegenüber ist hier ohne Belang, daß das Eingangsdatum nicht identisch mit dem Zustellungsdatum sein muß, weil es bei letzterem nur auf die persönliche Kenntnisnahme durch den Anwalt ankommt (BGH, Beschluß vom 18. Dezember 1985 - I ZR 171/85 = VersR 1986, 468, 469; vgl. auch BGH, Beschluß vom 29. April 1987 - VIII ZB 5/87 = VersR 1987, 1013 unter b). Rechtsanwalt Dr. H. wäre bei pflichtgemäß vorgenommener Überprüfung jedenfalls die ungewöhnliche Diskrepanz von 10 Tagen zwischen dem Eingangsdatum und dem von ihm angenommenen Zustellungsdatum aufgefallen; dies hätte ihm Anlaß für eine - telefonische oder schriftliche - Rückfrage bei dem Korrespondenzanwalt Dr G. geben müssen. Dadurch hätte sich das Mißverständnis unschwer aufklären lassen, so daß die Einlegung der Berufung vor Ablauf der Frist ohne weiteres möglich gewesen wäre.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin erweist sich nach alledem als unbegründet. Sie war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.