Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.02.1986, Az.: VIII ZR 91/85

I.1. Das Berufungsgericht hält - bei Annahme eines zwischen den Parteien bestehenden Finanzierungsleasingverhältnisses - den Klaganspruch für gerechtfertigt. Es meint zwar, die Auslegung des Vertrages vom 18. Mai 1983 als typischer Leasingvertrag könne zweifelhaft sein, weil der Kaufvertrag zwischen den Beklagten und der Lieferantin vorher zustande gekommen und durch Aufstellung der Anlage bereits teilweise erfüllt gewesen sei; beide Parteien hätten aber übereinstimmend erklärt, sie gingen davon aus, daß die Klägerin anstelle der Beklagten wirksam in den Kaufvertrag eingetreten sei sowie das Leasinggut zu Eigentum erworben und den Beklagten im Leasingwege zum Gebrauch überlassen habe. Einwendungen gegen die Annahme einer solchen rechtlich möglichen Vertragsgestaltung (vgl. Senatsurteil vom 27. November 1985 - VIII ZR 316/84 = WM 1986, 163 unter II 1 und 2 a) hat keine Partei erhoben. Von ihr ist daher auszugehen.

2. Zur weiteren Begründung seiner Entscheidung führt das Berufungsgericht aus: Die Beklagten hätten die Bezahlung der vor Beginn des Wandelungsprozesses angefallenen Leasingraten nicht verweigern dürfen. Zwar entziehe, wenn die mietrechtliche Haftung wirksam durch Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistung ersetzt sei, eine vollzogene Wandelung des Kaufvertrages dem Leasingvertrag die Grundlage und befreie den Leasingnehmer jedenfalls für den Zeitraum nach Erklärung der Wandelung von seiner Zahlungspflicht. Grundsätzliche Überlegungen und die Abwägung der Interessen der am Leasingvertrag Beteiligten ließen dasselbe aber nicht gelten, wenn die Wandelung weder vollzogen sei noch ihre Voraussetzungen feststünden. Das Risiko der Mangelhaftigkeit oder der generellen Verwendbarkeit des Leasinggegenstandes werde vom Leasinggeber nicht so beherrscht wie vom Leasingnehmer. Dieser habe das Leasinggut nach seinen Vorstellungen beim Lieferanten ausgesucht und könne dessen Befähigung zur Vertragserfüllung besser beurteilen. Auch könne er die Mangelfreiheit der Sache bei Übernahme prüfen, was dem Leasinggeber im allgemeinen versagt sei. Bei später hervortretenden Mängeln könne allein der Leasingnehmer deren Nachbesserungsfähigkeit oder die Notwendigkeit sofortiger Wandelung sowie deren Durchsetzbarkeit beurteilen. Für den Leasinggeber sei nicht erkennbar, ob ein erheblicher Mangel vorliege oder aus anderen Gründen nur vorgeschützt werde. Auch liege es nahe, daß der Leasingnehmer nicht mehr an der zügigen Durchsetzung seiner Wandelungsrechte interessiert sei, wenn er bereits mit Abgabe seiner Wandelungserklärung zur Einbehaltung der Leasingraten berechtigt wäre. Der Leasinggeber seinerseits könne den Gewährleistungsrechtsstreit nach Abtretung des Wandelungsanspruchs nicht ohne weiteres selbst betreiben, zumal ihm jegliche Informationen über die angeblichen Mängel fehlten. Daher sei es auch ein Gebot der Rechtsklarheit, daß jedenfalls bis zur Erhebung der Wandelungsklage der Leasingnehmer zur Zahlung verpflichtet bleibe. Er trage damit nur dasselbe Risiko wie jeder Käufer nach Zahlung des Kaufpreises oder wie ein Abzahlungskäufer, wenn die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs nicht vorliegen. Das Risiko der Insolvenz des Leasinggebers sei im vorliegenden Fall gering zu veranschlagen, weil nur die Raten für drei Monate, also bis zur Erhebung der Wandelungsklage eingeklagt seien; diesen Zeitpunkt hätten die Beklagten bestimmt; sie hätten jedoch Klage bereits im Oktober 1983 erheben können. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO scheide aus, weil die Entscheidung im Gewährleistungsprozeß nicht vorgreiflich sei. Den Beklagten würde damit faktisch ein ihnen nicht zustehendes Zurückbehaltungsrecht eingeräumt. Daß sie allerdings im Falles ihres Obsiegens im Wandelungsprozeß die Klägerin auf Rückzahlung und möglicherweise auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnten, bedürfe keine weiteren Erörterung.

Diese von der Revision angegriffenen Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

II. Dem durch den Vertrag vom 18. Mai 1983 unstreitig entstandenen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Leasingraten begegnen die Beklagten mit dem Einwand, infolge Mangelhaftigkeit der Leasingsache sei dem Leasingvertrag die Grundlage entzogen und der Zahlungsanspruch von Anfang an unbegründet. Diese Rechtsfolge läßt sich zwar derzeit noch nicht endgültig feststellen. Aber auch die vom Berufungsgericht gezogene Folgerung einer »vorläufigen« Zahlungspflicht der Beklagten und einer Rückzahlung bei erfolgreichem Abschluß des Wandelungsprozesses ist nicht aufrechtzuerhalten.

1. Da Finanzierungsleasingverträge in erster Linie nach Mietrecht zu beurteilen sind (st. Rspr., BGHZ 71, 189, 193 f. [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 42/77] m. w. Nachw.; Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84 = NJW 1986, 179 [BGH 09.10.1985 - VIII ZR 217/84] = WM 1985, 1447 unter I 2), ist die Überlassung der Leasingsache in gebrauchsfähigem Zustand eine Hauptpflicht des Leasinggebers (Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 aaO, ferner BGHZ 94, 180, 188) [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 65/84]. Von der sich daran knüpfenden mietrechtlichen Sachmängelhaftung nach § 537 BGB kann sich der Leasinggeber wegen der Besonderheiten des Leasingverhältnisses auch im nichtkaufmännischen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizeichnen, wenn er dem Leasingnehmer gleichzeitig seine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten abtritt und diese Ansprüche die Interessen des Leasingnehmers in angemessener Weise wahren (für den nichtkaufmännischen Verkehr Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83 = NJW 1985, 129 = WM 1984, 1089; ferner allgemein BGHZ 68, 118, 123 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  81, 298, 301 f.;  94, 44, 48;  94, 180, 185 ff. [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 65/84] mit dem Ergebnis, daß § 11 Nr. 10 a AGBG diese Freizeichnung nicht hindert). In der Klausel 4 ihrer ALB hat die Klägerin von der Haftungsfreizeichnung Gebrauch gemacht.

2. Bei dieser Vertragslage konnten die Beklagten die von ihnen behauptete Unbrauchbarkeit der Computer-Anlage nicht unmittelbar dem Leasingratenanspruch der Klägerin entgegenhalten. Sie waren darauf angewiesen, entsprechend der Regelung im Kaufvertrag zunächst von der Lieferantin Nachbesserung und bei deren Erfolglosigkeit die Zustimmung zur Wandelung zu fordern und einzuklagen. Die Befreiung von ihren Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag konnten sie nur erreichen, wenn die Wandelung vollzogen und dem Leasingvertrag dadurch die Grundlage entzogen wurde oder wenn ausnahmsweise die Durchsetzung der Wandelung unmöglich oder unzumutbar war (st. Rspr., vgl. BGHZ 68, 118, 126 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  81, 298, 307;  Senatsurteile vom 20. Juni 1984 aaO und vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83 = NJW 1985, 796 = WM 1985, 226). Diesen Weg haben die Beklagten mit ihrer Wandelungsklage gegen die Lieferantin beschritten, ohne bisher eine rechtskräftige Entscheidung herbeiführen zu können. Es steht also noch nicht fest, ob dem Leasingvertrag die Grundlage fehlt.

3. In diesem Stadium des Verfahrens kann der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung der Leasingraten nicht zuerkannt werden.

a) Die Frage der - möglicherweise vorläufigen - Zahlungspflicht des Leasingnehmers in der Zeit bis zur Klärung des Wandelungsrechts ist in der Literatur umstritten. Soweit dem Leasinggeber der Anspruch zugebilligt wird, geschieht das im wesentlichen mit der Begründung, die Wandelung beseitige nicht die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages von Anfang an, sondern wirke erst vom Zeitpunkt ihrer Vollziehung an (so vor allem Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing S. 119 ff.) oder beseitige selbst dann nicht die Pflichten aus dem Leasingvertrag (Lieb JZ 1982, 561 [BGH 16.09.1982 - VIII ZR 265/80]; kritisch auch Klamroth BB 1982, 1949, 1953, die auf die von Lieb hervorgehobenen systematischen Bedenken und auf praktische Interessengesichtspunkte hinweist, andererseits aber eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO befürwortet). Die Gegenansicht folgert aus dem rückwirkenden Wegfall der Geschäftsgrundlage, daß dann auch kein »vorläufiger« Anspruch des Leasinggebers bestehen könne (Reinicke/Tiedtke BB 1982, 1142, 1146 ff; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag 2. Aufl. Rdn. 362; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts 4. Aufl. Rdn. 466, 467).

b) Der Bundesgerichtshof hat die Streitfrage bisher nicht entschieden, und zwar entgegen der Ansicht der Revision auch nicht in dem Urteil in BGHZ 68, 118, 126 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75]. Dort und in den übrigen Fällen bis zum Urteil vom 20. Juni 1984 (aaO) war die Wandelung entweder vollzogen oder verjährt oder ihre Durchführung war endgültig unzumutbar. Im Senatsurteil vom 5. Dezember 1984 (aaO unter II 2 e) konnte die Frage dahingestellt bleiben, weil nicht der Leasinggeber, sondern der Lieferant aus abgetretenem Recht klagte; auch in dem weiteren Urteil vom 5. Dezember 1984 (VIII ZR 87/83 = WM 1985, 263 unter II 2 b und c) bedurfte sie keiner Entscheidung, weil sich dort die Wandelung endgültig als unbegründet herausgestellt hatte; im Urteil vom 27. Februar 1985 (BGHZ 94, 44) war die Wandelung wiederum vollzogen, im Urteil vom 24. April 1985 (BGHZ 94, 180 [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 65/84]) war eine Wandelungsklage nicht erhoben.

c) Mit Rücksicht auf die durch das »Dreiecksverhältnis« zwischen Lieferant, Leasinggeber und Leasingnehmer gekennzeichnete Rechts- und Sachlage läßt sich die Entscheidung weder allein aus dem Gesetz noch aus dem Vergleich mit anderen Vertragstypen ableiten. Sie muß vielmehr ihre Rechtfertigung in der besonderen Gestaltung des Leasingverhältnisses finden. Dabei muß auch beachtet werden, daß die Abhängigkeit des Anspruchs des Leasinggebers von der Klärung des Rechtsverhältnisses zu einem Dritten (dem Lieferanten) erst durch die Haftungsregelung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leasinggebers entstanden ist.

aa) Das Gesetz kennt - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen der Vorbehaltsurteile nach §§ 302, 305, 599 ZPO - keine ausdrückliche Regelung, die einem Gläubiger nach Art der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung die Möglichkeit verschafft, seinen behaupteten Anspruch unabhängig von der Klärung der vom Schuldner schlüssig erhobenen Einwendungen »vorläufig« durchzusetzen. Als allgemeine Regel kann vielmehr gelten, daß Ansprüche, die möglicherweise durch Gegenrechte vernichtet sind, bis zu deren Klärung nicht verwirklicht werden können.

bb) Die vom Berufungsgericht hervorgehobene »Risikonähe« des Leasingnehmers zur Gebrauchstauglichkeit des Leasinggutes spricht nicht für den Standpunkt der Klägerin. Sachmängelansprüche sind sowohl im Kaufrecht als auch im Mietrecht unabhängig von Kenntnis oder Verschulden des Verkäufers oder Vermieters. Auf die angeblich bessere Beurteilungsmöglichkeit des Leasingnehmers kann es also nicht ankommen.

cc) Entscheidend muß vielmehr auf die durch den Vertrag begründete Stellung der Parteien und die Auslegung ihrer Rechte und Pflichten abgestellt werden. Der erkennende Senat hat mehrfach darauf hingewiesen, daß sich die Vertragsbeteiligung des Leasinggebers nicht in der Finanzierungsfunktion erschöpft, sondern auch und gerade die Vermieterposition umfaßt (vgl. z. B. BGHZ 94, 44, 48;  94, 180, 188 [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 65/84];  Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 aaO). Die sich daraus und aus der Eigentümerstellung ergebende Verantwortlichkeit für die Leasingsache hindert den Leasinggeber daran, durch eine Haftungsabwälzung den Leasingnehmer so vollkommen mit der Sachgefahr zu belasten, daß ihm selbst nur noch die Stellung eines »Finanzierers« verbleibt. Die hierin liegende Einschränkung der zulässigen Freizeichnung (kritisch dazu Lieb aaO) rechtfertigt sich durch die Zugehörigkeit der Leasingsache zum Vermögen des Leasinggebers, worin der Unterschied sowohl zu den Fällen des finanzierten Abzahlungskaufs als auch des bloßen Sicherungseigentums liegt.

Grundlage für die Lösung ist damit in erster Linie der angemessene Inhalt und Sinn der vertraglichen, vom Leasinggeber vorformulierten Haftungsregelung. Dieser ist nicht nur zu entnehmen, daß der Leasinggeber das Ergebnis des Gewährleistungsstreits als für sich verbindlich anerkennt (BGHZ 81, 298, 305); bei Berücksichtigung der gesamten Vertragskonstruktion ist sie so zu verstehen, daß der Leasinggeber vor Beendigung des Wandelungsstreits Leasingraten auch nicht vorläufig fordern kann.

Enthielte der Vertrag die Freizeichnung nicht, wäre diese Folge nicht nur nach Mietrecht, sondern - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nach Kaufrecht selbstverständlich. Zu vergleichen wäre der Leasingnehmer nämlich nicht mit dem Käufer, der bereits voll gezahlt hat, sondern mit dem, den der Verkäufer auf Zahlung in Anspruch nimmt. Die Durchsetzung einer solchen Forderung vor Klärung erhobener Mangeleinwendungen wäre ausgeschlossen. Die Haftungsabwälzung in allgemeinen Geschäftsbedingungen kann an dieser grundsätzlichen, vom gesetzlichen Rechtsschutzsystem vorgegebenen Risikoverteilung nichts ändern. Sie würde sonst die Rechtsstellung des Leasingnehmers in erheblicher Weise abweichend von dem erörterten Grundsatz des Rechtsschutzsystems regeln und verschlechtern, ohne daß dafür ein dringendes Bedürfnis des Leasinggebers erkennbar wäre (§ 157 BGB, § 9 Abs. 1 AGBG).

Anlaß und Rechtfertigung für die Haftungsfreizeichnung ist die besondere Situation des Leasinggebers, der weder die für die Auswahl des Leasinggutes maßgebenden Bedürfnisse des Leasingnehmers noch die Voraussetzungen für eine vertragsgemäße Leistung des Lieferanten kennt und deshalb das Vorliegen eines Mangels schlechter beurteilen kann als Leasingnehmer und Lieferant (BGHZ 68, 118, 1244 f. [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  81, 298, 303;  94, 180, 190) [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 65/84]. Dieser Sachlage wird aber hinreichend Rechnung getragen, wenn dem Leasingnehmer die Verantwortlichkeit dafür übertragen wird, ob und in welchem Maße Mängel der Leasingsache geltend gemacht werden sollen und mit welchem Material ein Gewährleistungsprozeß zu führen ist. Dagegen hat die Frage, ob der Leasinggeber bis zur Klärung des Mängelstreits vorläufig Zahlung verlangen kann, mit der typischen Leasingsituation nichts zu tun. Das Interesse des Leasinggebers gleicht insoweit demjenigen eines jeden Gläubigers, der bestrebt ist, seinen Anspruch nicht durch möglicherweise unberechtigte Einwendungen verzögern oder gefährden zu lassen. Da die Verwirklichung dieses Interesses - wie oben erörtert - die Rechtsstellung des Leasingnehmers erheblich verschlechtern würde, scheidet eine Auslegung der Freizeichnungsregelung aus, die dem Leasinggeber einen vorläufigen Zahlungsanspruch bis zur Klärung des Wandelungseinwands zugesteht.

dd) Unzumutbare Nachteile entstehen für den Leasinggeber bei dieser Auslegung nicht. Wie bereits ausgeführt, ist er gegenüber vergleichbaren anderen Gläubigern nicht benachteiligt. Das Risiko einer Insolvenz des Leasingnehmers hat er bereits mit dem Abschluß des Vertrages auf sich genommen. Er kann es für die Dauer des Mängelrechtsstreits mildern, indem er eine Sicherstellung der Leasingsache mit dem Leasingnehmer vereinbart, die dieser angesichts seines Wandelungsbegehrens in der Regel nicht ablehnen wird. Schließlich besteht auch keine durch zweckmäßige Maßnahmen nicht zu beseitigende Gefahr übermäßiger Verzögerung. Da dem Leasingvertrag die Grundlage nur bei Vollziehung der Wandelung (oder bei deren hier nicht vorliegender Undurchführbarkeit) entzogen wird, kann sich der Leasingnehmer mit Erfolg nur wehren, wenn er nicht nur den Mangel behauptet, sondern - bei verweigerter Zustimmung des Lieferanten zur Wandelung - auch Wandelungsklage erhebt. Unterläßt er dies, ist sein Einwand nicht schlüssig, so daß der Leasinggeber seinen Zahlungsanspruch auch im Prozeßwege durchsetzen kann (Senatsurteil vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83 aaO unter II 2 e).

ee) Im vorliegenden Fall haben die Beklagten den Wandelungsprozeß erst anhängig gemacht, als ihnen die Zahlungsklage bereits zugestellt war. Das ändert an der Wirksamkeit ihrer Einwendung jedoch nichts. Für den Erfolg von Gegenrechten ist es - abgesehen von den im Gesetz angeordneten besonderen Verzögerungsfolgen z. B. in §§ 296, 528 ZPO - grundsätzlich ohne Bedeutung, ob sie vor Beginn oder während des von dem Anspruchsgegner eingeleiteten Rechtsstreits geltend gemacht werden. Davon kann es auch für den Wandelungseinwand im Leasingverhältnis keine Ausnahme geben. Ob der Leasingnehmer die Klage bereits früher hätte erheben können, ist - außer im Falle der hier nicht in Betracht kommenden Verwirkung oder unzulässigen Rechtsausübung - ohne Belang. Befürchtet der Leasinggeber eine Verzögerung wegen mangelnden Interesses des Leasingnehmers an der Mängelaufklärung, kann er ihn durch Zahlungsaufforderung und notfalls Klageerhebung zur alsbaldigen Entscheidung veranlassen, ob ein Gewährleistungsprozeß geführt werden soll.

4. Aus den oben erörterten Gründen durften die Beklagten mangels rechtskräftiger Entscheidung über die Wandelung nicht zur Zahlung verurteilt werden. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben.

Eine endgültige andere Sachentscheidung durch Abweisung der Klage war dem Revisionsgericht nicht möglich. Denn wenn sich die Wandelung als unberechtigt erweisen sollte, stünde damit fest, daß der Anspruch der Klägerin auch für den jetzigen Zeitpunkt begründet und nicht etwa zeitweilig (und damit Verzugsfolgen ausschließend) unbegründet ist. In einer derartigen Situation bleibt für das Gericht keine andere Möglichkeit, als den Rechtsstreit nach § 148 ZPO auszusetzen. Grundsätzlich unterliegt die Aussetzung zwar dem gerichtlichen Ermessen. Dieses kann sich aber auf eine Verpflichtung hin reduzieren, wenn eine Sachentscheidung nicht möglich ist, weil deren Voraussetzungen im vorliegenden Verfahren nicht geklärt werden können (BGHZ 16, 124, 138) [BGH 11.01.1955 - I ZR 106/53]. Ein derartiger Fall liegt hier vor, weil die Parteien vertraglich die Aufklärung der Sachmängelrechte in ihrem Verhältnis zueinander ausgeschlossen und ihre gegenseitigen Ansprüche von der Entscheidung im Gewährleistungsprozeß mit dem Lieferanten abhängig gemacht haben.

Auch die Aussetzung des Rechtsstreits konnte das Revisionsgericht nicht selbst aussprechen. Nach den Feststellungen im zweiten Rechtszug steht nur fest, daß bis zum Schluß der dortigen mündlichen Verhandlung über die Wandelung noch nicht entschieden war. Es ist nicht auszuschließen und kann vom Revisionsgericht mangels übereinstimmenden Parteivortrags (vgl. zu einem anders gelagerten Fall das Senatsurteil vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 87/83 aaO) nicht aufgeklärt werden, ob sich dieser Sachstand inzwischen geändert hat. Die Sache war daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.