Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.04.1985, Az.: VIII ZR 65/84

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Auf das zwischen den Parteien begründete Finanzierungsleasingverhältnis finde das kaufvertragliche Wandelungsrecht keine Anwendung. Auch sei die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages nicht entfallen, weil es unstreitig an einer vollzogenen Wandelung gegenüber dem Lieferanten der Geräte fehle. Die fristlose Kündigung der Beklagten greife ebenfalls nicht durch, weil die die Klägerin als Vermieter treffende Verpflichtung nach § 536 BGB und das den Beklagten als Mietern zustehende Recht aus § 542 BGB gemäß den §§ 5 und 9 des Leasingvertrages wirksam abbedungen seien. § 11 Nr. 10 a AGBG sei unanwendbar, weil das zwischen den Parteien vereinbarte echte Finanzierungsleasing keine »Leistungen« im Sinne dieser Vorschrift zum Inhalt habe. Denn dieser Vertragstyp habe nicht überwiegend mietvertraglichen Charakter, sondern sei ein Vertrag eigener Art, der nicht auf die Gebrauchsüberlassung, sondern im wesentlichen nur auf die Finanzierung der Nutzung der Sache gerichtet sei. Diese von ihr geschuldete Leistung, nämlich den Beklagten den Gebrauch des Fotokopiergerätes zu finanzieren, habe die Klägerin mangelfrei bereits erbracht, so daß weitere Leistungen im Sinne des § 11 Nr. 10 a AGBG von ihr nicht mehr zu erbringen seien. Der Leasingvertrag enthalte auch keine die Beklagten unangemessen benachteiligende Regelung im Sinne des § 9 AGBG, weil die formularmäßige Freizeichnung von der Gewährleistung nicht nur für den Finanzierungsleasingvertrag typisch sei, sondern die Beklagten wegen der ihnen abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten auch nicht rechtlos stelle. Da die fristlose Kündigung der Beklagten mithin das Vertragsverhältnis der Parteien nicht beendet habe, könne die Klägerin gemäß § 8 Nr. 2 des Vertrages die - abgezinsten und ihrer Berechnung nach von den Beklagten nicht angegriffenen - restlichen Monatsmieten bis zum Vertragsende fällig stellen.

II. Im Ergebnis hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand.

1. Das Vertragsverhältnis der Parteien unterfällt nicht den Vorschriften des Abzahlungsgesetzes. Die Klägerin ist daher entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf beschränkt, Ansprüche gemäß § 2 AbzG geltend zu machen. Es bedarf auch keiner Prüfung, ob in den Schreiben der Beklagten vom 19. März und 6. Mai 1981 ein Widerruf nach § 1 b AbzG gesehen werden könnte. Denn der hier vorliegende Finanzierungsleasingvertrag ist kein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 6 AbzG.

a) Nach der für den Fall eines Mietkaufs entwickelten (BGHZ 62, 42, 45) und später auf Leasingverträge ausgedehnten gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 68, 118, 121 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 189, 195 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 42/77];  71, 196, 199 f. [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77]; Urteile vom 8. Oktober 1975 - VIII ZR 81/74 = WM 1975, 1203, 1205; vom 9. März 1977 - VIII ZR 192/75 = WM 1977, 473, 475; vom 24. Januar 1979 - VIII ZR 16/78 = WM 1979, 491, 492; vom 24. Oktober 1979 - VIII ZR 235/78 = WM 1979, 1385, 1386; vom 24. Mai 1982 - VIII ZR 105/81 = WM 1982, 873, 874) stellt ein Leasingvertrag ein verdecktes Abzahlungsgeschäft dar, wenn der Vertrag bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf abzielt, die Wirkungen eines Kaufs zu erreichen. Entscheidend ist, ob der Vertrag das Endziel hat, dem Leasingnehmer die Sachsubstanz nach Ablauf der Mietzeit zu übertragen. Das ist in der Regel anzunehmen, wenn dem Leasingnehmer ein Recht auf den Erwerb der Sache eingeräumt ist. Fehlt es dagegen an einer derartigen Kaufoption - oder ist, wie hier, ein Erwerbsrecht der Beklagten in dem Vertrag (§ 1 Nr. 1 Satz 2) ausdrücklich ausgeschlossen -, so hat der Senat ein verdecktes Abzahlungsgeschäft verneint (BGHZ 68 aaO; Urteil vom 8. Oktober 1975 aaO). Die Revision zieht diese Rechtsprechung nicht grundsätzlich in Zweifel. Der Senat hält an ihr fest (ausführlich dazu Senatsurteil vom 24. April 1985 unter II, nachstehend S. 195).

b) Offengelassen hat der Senat bisher die Frage, ob der Einräumung eines Erwerbsrechts die Fälle gleichzuachten sind, in denen bereits bei Vertragsabschluß feststeht, daß die Sache bei Ablauf der Grundmietzeit wertlos sein wird (BGHZ 68, 118, 122 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 196, 201 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77];  Urteile vom 9. März 1977 aaO und vom 24. Oktober 1979 aaO; dazu auch Hiddemann WM 1978, 834, 838). Er hat diese Frage nunmehr bejaht (Senatsurteil vom 24. April 1985 unter II 4 d). Das verhilft der Revision gleichwohl nicht zum Erfolg. Denn die Tatsachen, aus denen sich die vollständige Abnutzung der Sache ergibt, müssen bei Vertragsschluß feststehen und für die Vertragsparteien erkennbar sein (Senatsurteile vom 24. April 1985 aaO unter II 4 d bb und VIII ZR 31/84 unter II 2 b).

Hier fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, welche Vorstellungen die Vertragsparteien bei Vertragsschluß über den Wert des Fotokopiergeräts bei Beendigung des Vertrages hatten. Der von der Revision gezogene Rückschluß von der Höhe des Verwertungserlöses auf den Wert der Sache bei Ende der Vertragszeit erlaubt zum einen keine Feststellungen über die Vorstellungen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und ist zum anderen schon deshalb nicht zwingend, weil der niedrige Wiederverkaufserlös von den - unstreitigen - Mängeln des Geräts beeinflußt gewesen sein kann. Es liegt auch nicht von vornherein auf der Hand, daß ein Fotokopiergerät zum Anschaffungspreis von rund 15 500 DM nach einer Benutzungsdauer von viereinhalb Jahren keinerlei Restwert mehr hat.

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die von den Beklagten erklärte Wandelung des Kaufvertrages mit der Firma U. habe keinen Einfluß auf den Leasingvertrag der Parteien gehabt, greift die Revision nicht an. Sie ist auch richtig. Zwar läßt die vollzogene Wandelung des Kaufvertrages die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung von Leasingraten rückwirkend entfallen, so daß eine auf Zahlungsverzug des Leasingnehmers gestützte fristlose Kündigung durch den Leasinggeber unwirksam wäre (Senatsurteil vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83 = WM 1985, 226, 227 unter II 2 b mit Nachweisen). An einer Vollziehung der Wandelung fehlt es aber, weil sich die Firma U. nicht mit ihr einverstanden erklärt hat (§ 465 BGB) und ihr Einverständnis auch nicht durch ein gegen sie ergangenes rechtsgestaltendes Urteil ersetzt worden ist. Ob der Leasingnehmer - wie der Senat (aaO 228 unter II 2 e) erwogen hat auch schon vor Vollziehung der Wandelung berechtigt sein kann, Ansprüche des Leasinggebers mit der Begründung abzuwehren, dem Leasingvertrag fehle von Anfang an die Geschäftsgrundlage, kann dahinstehen. Denn dafür wäre grundsätzlich Voraussetzung, daß der Leasingnehmer die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche in einem Rechtsstreit gegen den Lieferanten angriffs- oder verteidigungsweise geltend gemacht hat (Senatsurteil aaO). Auch daran fehlt es hier.

3. Dem Klageanspruch steht auch nicht die auf Mängel des Kopiergerätes gestützte fristlose Kündigung der Beklagten gemäß § 542 BGB entgegen. Denn die Klägerin hat ihre Haftung für die vertragsgemäße Gebrauchsüberlassung der Leasingsache in den §§ 5 Nr. 1, 9 Nr. 1 des Vertrages unter gleichzeitiger Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen die Firma U. wirksam ausgeschlossen.

a) Diese Bestimmungen des Formularvertrages sind nicht etwa - was die Beklagten auch nicht geltend machen - als überraschende Klauseln im Sinne des § 3 AGBG von der Einbeziehung in den Vertrag ausgenommen (BGHZ 68, 118, 126 f. [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75]; Hiddemann aaO 839; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts 4. Aufl. S. 281; Blomeyer NJW 1978, 973, 976). Denn die Ersetzung der Vermieterhaftung durch die Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Hersteller/Lieferanten ist ein so typischer Bestandteil des Finanzierungsleasingvertrages (BGHZ 81, 298, 301 f. und Senatsurteil vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80 = WM 1982, 7, 8, jeweils m. Nachw.; vgl. schon Flume Betrieb 1972, 53, 55), daß sie auch im nichtkaufmännischen Verkehr von Ausnahmefällen möglicherweise abgesehen (dazu Wolf/Eckert aaO) - nicht als ungewöhnliche Vertragsbestimmung bezeichnet werden kann.

b) Ob § 11 Nr. 10 a AGBG auf Leasingverträge angewendet werden kann, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Während teilweise die Anwendung dieser Vorschrift - zumeist unter Hervorhebung ihres einschränkungslosen Wortlauts grundsätzlich bejaht (Palandt/Putzo, BGB 44. Aufl. Einf. vor § 535 Anm. 4 f dd; Palandt/Heinrichs aaO § 11 AGBG Anm. 10 dd; Graf von Westphalen in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Großkommentar zum AGB-Gesetz Bd. II 2. Aufl. Einl. zu § 11 Nr. 10 Rdn. 15, 18, § 11 Nr. 10 a Rdn. 71 ff., 75; ders., Der Leasingvertrag 2. Aufl. S. 325 ff., 328; ders. WM 1980, 942, 948; Staudinger/Emmerich, BGB 12. Aufl. 2. Bearbeitung Vorbem. zu §§ 535, 536 Rdn. 48 g, 48 h; Stein, AGB-Gesetz § 11 Rdn. 75; Derleder in: BGB, Alternativkommentar Rdn. 65 vor §§ 535 ff.; Reich in: BGB, Alternativkommentar § 6 AbzG Rdn. 30; Sonnenschein NJW 1980, 1713, 1715; Ebenroth Betrieb 1978, 2109, 2113; Runge Betrieb 1978 Beil. 21 S. 9; Autenrieth JA 1980, 407, 412; Sannwald, Der Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten, 1982, S. 171 ff., 173; Fuchs, Die Gewährleistungsregeln bei Leasingverträgen unter besonderer Berücksichtigung des AGBG, Diss. 1979, S. 102; Graba in: Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG § 9 Rdn. 98, der offenläßt, ob die Klausel nach § 11 Nr. 10 a oder § 9 AGBG unwirksam ist) oder doch jedenfalls dann angenommen wird, wenn im Leasingvertrag dem Leasingnehmer - was im vorliegenden Fall nicht zuträfe - ein Recht auf Erwerb der Sache eingeräumt ist (Hadding, Gutachten zum 53. DJT S. 325; Blomeyer NWJ 1978, 973, 975), will ein anderer Teil der Literatur und der Instanzgerichte - mit im einzelnen freilich unterschiedlicher Begründung - § 11 Nr. 10 a AGBG für Leasingverträge nicht eingreifen lassen (OLG Hamm WM 1980, 474, 477 = OLGZ 1980, 364, 371; BB 1983, 337; OLG Hamburg MDR 1981, 934, 935 [OLG Hamburg 29.05.1981 - 1 U 136/80]; LG Hannover Betrieb 1981, 1664; Brandner in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Kommentar 4. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 463; Coester-Waltjen in: Schlosser/Coester-Waltjen/Graba aaO § 11 Nr. 10 Rdn. 25, 26; dies. Jura 1980, 186, 188; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 2. Aufl. F 181; Dietlein/Rebmann, AGB aktuell § 11 Nr. 10 Rdn. 2; Larenz, Schuldrecht II 12. Aufl. § 63 II S. 455; Canaris, Bankvertragsrecht 2. Bearbeitung Rdn. 1764; ders. NJW 1982, 305, 307; Ulmer/H. Schmidt Betrieb 1983, 2558, 2562, 2566 f.; Reinicke/Tiedtke BB 1982, 1142, 1148; Klamroth BB 1982, 1949, 1952; Seifert Betrieb 1983 Beil. 1 S. 6 f.; Koch, Störungen beim Finanzierungs-Leasing, 1981, S. 146 f.; Bernstein, Der Tatbestand des Mobilien-Finanzierungsleasingvertrages und seine rechtliche Einordnung als Vertrag »sui generis«, Diss. 1983, S. 207 ff., 210 ff.; Staudinger/Schlosser, BGB 12. Aufl. § 11 Nr. 10 AGBG Rdn. 11, der allerdings § 9 AGBG anwendet, aaO § 9 Rdn. 136); andere Stimmen im Schrifttum schließlich wollen nach der Art des Leasingvertrages (Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 11 Nr. 10 Rdn. 3 und MünchKomm/Kötz 2. Aufl. § 11 Nr. 10 Rdn. 81, 89, mit unterschiedlichen Ergebnissen) oder danach differenzieren, inwieweit kauf- oder mietvertragliche Elemente überwiegen (Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz § 9 Rdn. L 30, 32, § 11 Nr. 10 Einl. Rdn. 11; Koch/Stübing, Allgemeine Geschäftsbedingungen § 11 Nr. 10 Rdn. 13, 14). Der erkennende Senat hat die Frage bisher offengelassen (BGHZ 68, 118, 123 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  81, 298, 303 f.; dazu auch Hiddemann aaO 839).

Er beantwortet sie jetzt dahin, daß § 11 Nr. 10 a AGBG auf Leasingverträge der vorliegenden Art nicht anzuwenden ist.

aa) Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß der Wortlaut des einleitenden Satzes in § 11 Nr. 10 (»(von der weiteren Darstellung wird abgesehen) bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und Leistungen«) einer Anwendung der Vorschrift auf Leasingverträge nicht entgegensteht. Zwar ist unter »Lieferung« einer Sache gemeinhin nur die Besitzverschaffung im Zusammenhang mit einer Übereignung zu verstehen, an der es in einem Finanzierungsleasingvertrag jedenfalls dann fehlt, wenn dem Leasingnehmer - wie hier - ein Erwerbsrecht nicht eingeräumt ist. Die vom Leasinggeber zu erfüllenden Verpflichtungen lassen sich aber vom Wortlaut her unter den Begriff der »Leistung« einordnen. Denn dazu gehört nicht nur die Finanzierung des Leasinggegenstandes, sondern auch die im Vertrag in aller Regel - und so auch hier (§ 1 Nr. 1 Satz 1 des Vertrages) - ausdrücklich hervorgehobene Pflicht, dem Leasingnehmer die Nutzung der Sache während der Vertragsdauer einzuräumen. Insofern ist es zu eng, wenn das Berufungsgericht - im Anschluß an Larenz (aaO) - allein auf die »Finanzierungsfunktion« abstellt, in der sich die Verpflichtungen des Leasinggebers nicht erschöpfen. An seiner in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung, daß die entgeltliche Gebrauchsgewährung auf Zeit zumindest ein - wesentliches - Merkmal des Finanzierungsleasingvertrages ist (BGHZ 68, 118, 123 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75];  71, 189, 194 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 42/77];  71, 196, 204, 205 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77];  Urteile vom 8. Oktober 1975 aaO = WM 1975, 1203, 1204 und vom 9. März 1977 aaO = WM 1977, 473, 476), hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest.

bb) Die Entstehungsgeschichte und der Sinn des Gesetzes sowie die Regelung des § 11 Nr. 10 a-f AGBG im einzelnen sprechen aber entscheidend für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der »Leistungen« und damit gegen eine Anwendbarkeit der Vorschrift auf Leasingverträge der vorliegenden Art.

(alpha)) Der Erste Teilbericht der Arbeitsgruppe beim Bundesminister der Justiz sah in § 8 Nr. 9 des Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur ein Verbot bestimmter Gewährleistungsklauseln in Kauf-, Werk- und Werklieferungsverträgen über neu hergestellte Sachen vor (in: Vorschläge zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen S. 28) und begründete das Regelungsbedürfnis allein mit Beispielen aus der Gestaltung dieser Vertragsverhältnisse (aaO S. 74-76). Dem entsprach § 9 Nr. 10 des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 7/3919 S. 6) und dessen Begründung (aaO S. 33 f.). Dem Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages erschien demgegenüber eine »Beschränkung des Geltungsbereichs dieser Vorschrift auf Kauf-, Werk- und Werklieferungsverträge über neu hergestellte Sachen (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) zu eng«; er hielt es deshalb für angebracht, »dieses Verbot auf alle Fälle zu erstrecken, in denen neu hergestellte Sachen zu liefern oder Leistungen zu erbringen sind« und empfahl die Einfügung der Worte »und Leistungen« (BT-Drucks. 7/5422 S. 8). Dieser Entstehungsgeschichte wird im allgemeinen entnommen, daß es bei der Änderung des Einleitungssatzes zu § 11 Nr. 10 des Regierungsentwurfs nur darum ging, auch Werkverträge über andere Leistungen als die Herstellung von Sachen zu erfassen. Rebmann (in: Dietlein/Rebmann aaO) berichtet, daß bei den Beratungen des Rechtsausschusses an Gebrauchsüberlassungsverträge nicht gedacht worden und daher von einem »redaktionellen Versehen« auszugehen sei. Wenn auch die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages ihrem Wortlaut nach nicht zwingend ausschließt, daß mit der geänderten Fassung der Vorschrift auch Leasingverträge erfaßt werden sollten, so fehlt andererseits doch jeder Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber eine für das Finanzierungsleasinggeschäft nicht nur typische, sondern ganz überwiegend auch als angemessen und interessengerecht empfundene Regelung der Gewährleistungshaftung des Leasinggebers (dazu z. B. BGHZ 68, 118, 125 [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75]; Flume Betrieb 1972, 53, 55 und oben II 3 a) in den Katalog der ohne Wertungsmöglichkeit - verbotenen Klauseln aufnehmen wollte.

(beta)) Die gegenteilige Auffassung wird auch dem Sinn der Vorschrift nicht gerecht. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (aaO S. 33) wurde eine Gefährdung des Kunden bei einer Verweisung auf Gewährleistungsansprüche gegen Dritte unter anderem darin gesehen, daß der Kunde keinen Einfluß auf die inhaltliche Ausgestaltung der ihm abgetretenen Ansprüche habe und zum anderen genötigt sei, Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen, die er selbst nicht ausgewählt habe. Diese Überlegungen treffen auf die Praxis des Leasingvertrages nicht zu: Denn in der Regel ist es - wie hier - der Leasingnehmer, der die Verbindung mit dem Hersteller/Lieferanten aufgenommen, den Leasinggegenstand ausgesucht und oft auch die näheren Bedingungen des Kaufvertrages ausgehandelt hat (BGHZ 81, 298, 303). Zudem entspricht es regelmäßig der Interessenlage, daß Leasingnehmer und Lieferant, die über die nötige Sachkunde verfügen, über die Berechtigung einer Mängelrüge verhandeln, während der Leasinggeber häufig nicht sachkundig sein wird. Auch die Befürchtung des Gesetzgebers (aaO S. 33 f.), dem Kunden könnten bei einer Verweisung auf Gewährleistungsansprüche, die gegen Dritte geltend zu machen seien, faktische und rechtliche Nachteile aufgebürdet werden, besteht im Leasingvertragsverhältnis zumindest nicht in diesem Maße: Der Kunde ist nicht rechtlos gestellt (BGHZ 68, 118, 126) [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75]. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob es ihm gelingt, die vollzogene Wandelung dem Hersteller/Lieferanten gegenüber auch tatsächlich durchzuführen (vgl. §§ 467 ff. BGB); denn mit der - notfalls in einem Rechtsstreit zu erwirkenden - Vollziehung der Wandelung wird er gegenüber dem Leasinggeber von seiner Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses frei (oben II 2).

(gamma)) Zu Unrecht wird der Auffassung, die weite Fassung des Begriffs der »Leistungen« habe nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, teilweise entgegengehalten, der subjektive Wille des Gesetzgebers müsse zurücktreten, weil er im Gesetz keinen objektiv nachvollziehbaren Niederschlag gefunden habe (z. B. Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag aaO S. 326 f.; Sannwald aaO 171). Denn es lassen sich in der Vorschrift des § 11 Nr. 10 AGBG durchaus Hinweise finden, die diesen Willen des Gesetzgebers bestätigen: Für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der »Leistungen« spricht dabei nicht nur, daß damit kaum jede in einem Schuldverhältnis mögliche Leistung (§ 241 BGB) gemeint sein kann, sondern auch der Zusammenhang mit dem Begriff der »Lieferungen neu hergestellter Sachen«. Denn da auch solche Lieferungen »Leistungen« sind, legt dies - wenn anders dem Gesetzgeber nicht die Regelung desselben Sachverhalts in doppelter Weise unterstellt werden soll - eine enge Auslegung des Leistungsbegriffs nahe.

Vor allem aber sind die einzelnen Regelungen in § 11 Nr. 10 a-f AGBG ersichtlich nicht auf Leasingverträge zugeschnitten (zutreffend OLG Hamburg MDR 1981, 934, 935 [OLG Hamburg 29.05.1981 - 1 U 136/80]; Staudinger/Schlosser aaO § 11 Nr. 10 Rdn. 11; Bernstein aaO S. 208 f.). Der in Nr. a-c verwendete Begriff der »Nachbesserung« kommt typischerweise für einen Leasingvertrag nicht in Betracht. Dem Leasingnehmer wird in einer Klausel auch nicht das Recht zur - wie § 11 Nr. 10 b es umschreibt - »Rückgängigmachung« des Vertrages, sondern nur die Kündigung für die Zukunft vorbehalten werden können. Die Klauseln in § 11 Nr. 10 d-f schließlich haben für Leasingverträge ohnehin keinen Anwendungsbereich.

c) Die Klauseln in §§ 5 Nr. 1, 9 Nr. 1 des Leasingvertrages benachteiligen die Beklagten auch nicht in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1 AGBG). Das hat der Senat nicht nur für Verträge unter Kaufleuten bereits mehrfach ausgesprochen (BGHZ 68, 118, 124 f [BGH 23.02.1977 - VIII ZR 124/75]ür einen vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes geschlossenen Vertrag; BGHZ 81, 298, 302 f.), sondern auch für den nicht-kaufmännischen Verkehr betont (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83 = WM 1984, 1089, 1091). Hieran wird festgehalten (ebenso z. B. OLG Hamm WM 1980, 474, 477; BB 1983, 337; OLG Hamburg MDR 1981, 934, 935 [OLG Hamburg 29.05.1981 - 1 U 136/80]; Wolf aaO § 9 Rdn. L 32; Koch/Stübing aaO § 11 Nr. 10 Rdn. 14; Coester-Waltjen Jura 1980, 186, 188; Wolf/Eckert aaO 281). Die Befürchtung, daß der Leasingnehmer bei einer Verweisung auf die gegen einen Dritten geltend zu machenden Gewährleistungsansprüche unangemessen benachteiligt sein könnte, wenn der Dritte den Anspruch nicht erfüllen kann (z. B. Ebenroth Betrieb 1978, 2109, 2114), ist unbegründet (oben II 3 b bb a).

4. Bedenken gegen die Höhe des eingeklagten Anspruchs bestehen nicht.

a) Die vor Kündigung durch die Klägerin fälligen Mieten für Mai und Juni 1981 stehen ihr gemäß § 2 des Vertrages zu. Demgegenüber können sich die Beklagten nicht, wie die Revision meint, auf § 537 BGB berufen, weil die Klägerin ihre mietvertragliche Haftung wirksam abbedungen hat (oben II 3).

b) Die Klägerin kann auch den Betrag der - abgezinsten restlichen Mieten bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer beanspruchen.

aa) Das Berufungsgericht hat dies der Bestimmung in § 8 Nr. 2 des Vertrages entnommen. Ob die Wirksamkeit dieser Klausel Bedenken begegnet, kann dahingestellt bleiben. Der Senat hat in Verfallklauseln, die den Leasinggeber bei fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzuges des Leasingnehmers berechtigen, die Leasingsache zurückzunehmen und sofort alle künftigen Leasingraten zu fordern, mehrfach eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers gesehen (BGHZ 71, 196, 205 [BGH 05.04.1978 - VIII ZR 49/77];  82, 121, 127 f. [BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80]; Urteile vom 24. Oktober 1979 - VIII ZR 235/78 = WM 1979, 1385, 1387; vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80 = WM 1982, 7, 9 und vom 31. März 1982 - VIII ZR 125/81 = WM 1982, 666, 667). Ob dies in gleicher Weise gilt, wenn der Leasinggeber bei einem Zahlungsverzug des Leasingnehmers zunächst die restlichen Raten - abgezinst fälligzustellen hat (§ 8 Nr. 2 des Vertrages) und zur fristlosen Kündigung und Verwertung der Leasingsache erst berechtigt ist, wenn der Leasingnehmer nach Mahnung weder zahlt noch Sicherheit leistet (§ 9 Nr. 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Nr. 3), kann ebenso auf sich beruhen wie die Frage, ob die Klausel eine Vertragsstrafe zum Inhalt hat und daher im Verkehr mit Nichtkaufleuten gegen § 11 Nr. 6 AGBG verstößt (dazu z. B. Quittnat BB 1979, 1530, 1532; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag aaO S. 404 ff.) oder dem Zusammenhang der Klauseln, wie die Revision beanstandet, eine Überraschungswirkung zukommt. Diese Fragen können deshalb offenbleiben, weil sich der mit der Klage geltend gemachte Anspruch entweder aus den §§ 8 und 9 des Vertrages vom 14. Februar/29. März 1979 oder unmittelbar aus dem Gesetz ergibt:

bb) Wenn die Formularbestimmungen über die Folgen eines Zahlungsverzuges des Leasingnehmers wirksam sind, so ist zwar zu beachten - was das Berufungsgericht nicht erörtert hat -, daß die Klägerin nicht auf der Grundlage ihres Formularvertrages gegen die Beklagten vorgegangen ist. Denn aus dem Zusammenhang der §§ 8 Nr. 2, 3 und 9 Nr. 2 ergibt sich, daß die Fälligstellung der Restraten vor Kündigung durch den Leasinggeber zu erfolgen hat. Die Klägerin hat hingegen den Vertrag nach dem Zahlungsverzug der Beklagten gekündigt, ohne zuvor die ausstehenden Raten fälligzustellen und die Beklagten zur Zahlung aufzufordern. Aus demselben Grund (fehlende Fälligstellung und Mahnung) sind auch die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2, 3 des Vertrages, der wiederum auf § 8 Nr. 2, 3 Bezug nimmt, nicht voll erfüllt. Das steht dem Anspruch der Klägerin jedoch nicht entgegen. Denn nachdem die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 19. März und 6. Mai 1981 sich endgültig vom Vertrag losgesagt, die Einstellung künftiger Zahlungen angekündigt und die Klägerin zur Abholung des Fotokopiergeräts aufgefordert hatten und nachdem auch tatsächlich zwei Monatsmieten nicht gezahlt worden waren, war die Klägerin von der Beschränkung ihres Kündigungsrechts in den §§ 8, 9 des Vertrages befreit. Weil feststand, daß die Beklagten die vertragliche Leistung auf keinen Fall erbringen würden, wären eine Fälligstellung der restlichen Leasingraten und eine Mahnung - ebenso wie im Falle des § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (dazu z. B. Senatsurteile vom 15. November 1967 = BGHZ 49, 56, 60 [BGH 15.11.1967 - VIII ZR 150/65] und vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 236/77 = WM 1979, 255, 256 m. Nachw.) - eine nutzlose Förmlichkeit gewesen.

cc) Ist dagegen die Regelung der Folgen eines Zahlungsverzuges des Leasingnehmers in dem Formularvertrag unwirksam, so ergeben sich das Kündigungsrecht der Klägerin und ihr daraus folgender Schadensersatzanspruch aus dem Gesetz.

(alpha)) Die wegen Zahlungsverzuges mit zwei monatlichen Mietzinsraten (Mai und Juni 1981) ausgesprochene Kündigung der Klägerin war dann nach § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB wirksam; diese Vorschrift ist auf Leasingverträge anwendbar (BGHZ 82, 121, 129 f. [BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80]; Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80 = WM 1982, 7, 8 und vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83 = WM 1985, 226, 227).

(beta)) Kündigt der Leasinggeber nach § 554 BGB, so steht ihm ein Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung verursachten Schadens zu (BGHZ 82 aaO m. Nachw.; Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 aaO 9; vom 31. März 1982 - VIII ZR 125/81 = WM 1982, 666, 668; vom 29. Juni 1983 - VIII ZR 141/82 = WM 1983, 931 und vom 5. Dezember 1984 aaO). Der Schaden besteht regelmäßig in dem dem Leasinggeber entgehenden Mietzins, den der Leasingnehmer ihm bei normalem Ablauf der Vertragserfüllung hätte zahlen müssen, gemindert um die ihm infolge der Kündigung erwachsenden Vorteile. In dieser Weise hat die Klägerin die Klageforderung auch berechnet. Unschädlich ist, daß sie ihren Anspruch nicht ausdrücklich als Schadensersatz bezeichnet hat, sondern ihre Abrechnung auch so verstanden werden kann, als wolle sie ihre Forderung auf der Grundlage des § 8 des Vertrages berechnen; denn ein solcher Schaden tritt in aller Regel ein, wenn der Leasinggeber das Vertragsverhältnis vorzeitig kündigen muß (Senatsurteil vom 31. März 1982 aaO). Die Klägerin hat dabei auch den Beklagten die ihr entstandenen Vorteile durch Abzinsung (»Zinsgutschrift«) der restlichen Mietzinsraten und durch Abzug des Weiterverkaufserlöses gutgebracht, ohne daß die Beklagten dagegen substantiierte Einwendungen vorgebracht haben.