Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.05.1977, Az.: BVerwG VIII B 57.76

Der 19... geborene und mit Musterungsbescheid vom 9. Februar 19... als tauglich gemusterte Kläger war mehrfach vom Wehrdienst zurückgestellt worden, zuletzt durch Bescheid vom 2. Januar 19... wegen Vorbereitung auf das geistliche Amt. Dieser Bescheid war am 31. Mai 19... widerrufen worden, nachdem der Kläger sich mit Schreiben vom 27. April 19... als Soldat auf Zeit bei der Bundeswehr beworben hatte.

Durch Schreiben vom 21. Juni 19... teilte das Kreiswehrersatzamt dem Kläger mit, von seiner Einberufung werde vor dem 4. Oktober 19... abgesehen, um ihm Gelegenheit zu geben, seine Einstellung als Soldat auf Zeit zu betreiben. Nachdem das Kreiswehrersatzamt erfahren hatte, der Kläger werde von der Offizierbewerberprüfzentrale nicht als Offizieranwärter eingestellt werden, berief es ihn mit Einberufungsbescheid vom 19. August 19... zum 4. Oktober 19... zum Grundwehrdienst ein. Der nach erfolglosem Widerspruch hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben, weil es an der nach § 13 Abs. 3 Satz 1 der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 5. März 1975 (BGBl. I S. 671) vor der Einberufung erforderlichen Anhörung fehle.

Die Revision gegen dieses Urteil wurde nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beklagten mit dem Vorbringen, das Urteil beruhe auf einer Abweichung von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 146.72 - und vom 11. Juni 1975 - BVerwG VIII C 56.74 -, und mit dem Antrag,

Die Beschwerde ist nicht begründet, weil der geltend gemachte Zulassungsgrund nicht vorliegt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht nicht auf Abweichung von den in der Beschwerdeschrift bezeichneten oder anderen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (§ 34 Abs. 2 Satz 3 des Wehrpflichtgesetzes in der Fassung vom 8. Dezember 1972 [BGBl. I S. 2277]).

Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV sind Wehrpflichtige, die nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Musterung einberufen werden, vor ihrer Einberufung zu hören. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, fällt der Kläger unter diese Vorschrift, weil er bereits 19... gemustert und erst 19... einberufen worden ist. Er ist nicht vor der Einberufung gehört worden; in dem Schreiben des Kreiswehrersatzamts vom 21. Juni 19... war keine Anhörung zu erblicken.

Das Verwaltungsgericht ist weiter ohne entscheidungserhebliche Rechtsprechungsabweichung zu dem Ergebnis gelangt, daß der Verstoß gegen die Anhörungspflicht auch nicht nachträglich geheilt worden ist. Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 27, 295;  37, 307, ferner außer den in der Beschwerdeschrift genannten Urteilen die weiteren vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 66.70 - und vom 10. April 1974 - BVerwG VIII C 68.72 -) die unterbliebene Anhörung noch während des Widerspruchsverfahrens bis zum Gestellungszeitpunkt nachgeholt werden. Das kann aber nur durch eine selbständige Maßnahme des allein hierfür zuständigen Kreiswehrersätzamts geschehen. Eine solche Maßnahme ist nur dann gegeben, wenn das Kreiswehrersatzamt selbst erkennbar macht, daß es die Frage, der Einberufung des Wehrpflichtigen auf der Grundlage seiner bei der Anhörung vorgebrachten Einwendungen neu und unvoreingenommen geprüft hat. Daß das Kreiswehrersatzamt den eingelegten Widerspruch unter Erteilung einer Abgabenachricht an den Wehrpflichtigen ohne weiteres der Wehrbereichsverwaltung vorlegt und diese den Widerspruchsbescheid erläßt, genügt, wie wiederholt - u.a. in dem Urteil vom 11. Juni 1975 - ausgesprochen worden ist, für eine Heilung des Mangels nicht. In dem gleichfalls erwähnten Urteil vom 17. Februar 1972 ist ergänzend ausgeführt, es könne nicht ausreichen, wenn das Kreiswehrersatzamt sich darauf beschränke, die im Widerspruch des Wehrpflichtigen enthaltenen Einwendungen nur zur Kenntnis zu nehmen und "mit sich selbst zu Rate" zu gehen. Eine Anhörung setze vielmehr, ohne dabei an bestimmte Formen gebunden zu sein, eine Verständigung zwischen anhörender Stelle und dem Anzuhörenden voraus. Im vorliegenden Fall bestand zu einer solchen Verständigung besonderer Anlaß, weil nach den vom Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen und den von ihm in Bezug genommenen Behördenakten nicht auszuschließen war, daß der Kläger im Zeitpunkt seines Widerspruchsschreibens vom 20. August 19... von der Ablehnung seiner Bewerbung zum Offizieranwärter noch keine Kenntnis hatte und daß er anderenfalls gegenüber dem Einberufungsbescheid noch weitere Einwendungen vorgebracht hätte. Das Kreiswehrersatzamt hatte von der Ablehnung der Bewerbung auf telefonische Anfrage am 17. August 19..., also vor Erlaß des Einberufungsbescheides vom 19. August 19..., erfahren. Demgegenüber datierte das Schreiben des Personalstammamts der Bundeswehr - Offizierbewerberprüfzentrale -, das dem Kläger die Ablehnung mitteilte und das sich in Abdruck bei den Behördenakten befindet, vom 24. August 19.

Ungeachtet dieser besonderen Umstände des Falles hat sich das Kreiswehrersatzamt darauf beschränkt, den bei ihm am 21. August 19... eingegangenen Widerspruch des Klägers entsprechend einer in den Behördenakten befindlichen handschriftlichen Verfügung vom 23. August 19... mit Schreiben vom 24. August 19... der Wehrbereichsverwaltung mit dem Hinweis zur Entscheidung vorzulegen, dem Widerspruch könne nicht abgeholfen werden; nach fernmündlicher Mitteilung des Personalstammamts sei eine Einstellung des Klägers als Soldat auf Zeit nicht beabsichtigt. Hierdurch konnte der Verstoß gegen die Anhörungspflicht wie dargelegt nicht geheilt werden.

Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, daß der sonach bestehende formelle Mangel zur Aufhebung des Einberufungsbescheids ohne Rücksicht darauf führen mußte, ob dem Kläger ein Zurückstellungsgrund zur Seite steht, entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 11. Juni 1975 - w.o. -).

Die Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.