Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1975, Az.: BVerwG VIII C 56.74

I.

Der am 28. September 1940 geborene Kläger wurde im Februar 1967 als "tauglich" gemustert und wegen Schulbesuchs bis zum 31. Juli 1968 vom Wehrdienst zurückgestellt Ein am 9. Juli 1968 ergangener Einberufungsbescheid wurde nach ärztlicher Untersuchung des Klägers aufgehoben; wegen vorübergehender Wehrdienstuntauglichkeit wurde der Kläger bis zum 30. Juni 1969 vom Wehrdienst zurückgestellt. Durch Bescheid vom 18. Dezember 1969 wurde der Kläger auf seinen Antrag bis zum 28. Februar 1972 vom Wehrdienst zurückgestellt, damit er sein Studium der Rechtswissenschaft beenden könne. Durch Bescheid vom 14. Juli 1972 wurde der Zeitraum der Zurückstellung bis zum 31. Juli 1973 verlängert. Mit einem Schreiben vom 19. Juli 1972 bat der Kläger um eine weitere Verlängerung der Zurückstellung: Er habe sein Studium nicht geändert, studiere aber seit dem Sommersemester als zweites Hauptfach Soziologie, weil sein Berufsziel auf dem Gebiet der Kriminologie liege; dieses Studium wolle er im Anschluß an das juristische Studium beenden. Daraufhin wurde er durch-Bescheid vom 10. Oktober 1972 bis zum 28. Februar 1974 zurückgestellt. Am 2. Januar 1974 beantragte er nochmals eine weitere Zurückstellung: Er befinde sich noch im Studium, weil er das Ergebnis des ersten juristischen Staatsexamens verbessern wolle; ab Frühjahr 1974 studiere er im siebenten Semester Soziologie. Der Antrag wurde durch Bescheid vom 12. Februar 1974 (abgesandt am 13. Februar) abgelehnt mit dem Hinweis, mit der Einberufung, zum 1. Juli 1974 sei zu rechnen. Durch Bescheid vom 14. Februar 1974 (abgesandt am 14. Februar) wurde der Kläger zum 1. Juli 1974 einberufen. Er legte Widerspruch ein: Sein Berufsziel auf dem Gebiet der Kriminologie könne er nur auf Grund einer interdisziplinären Ausbildung erreichen; die verschiedenen Studiengebiete müßten gestaffelt werden; dadurch verkürze sich auch die gesamte Studienzeit; bei der Einberufung werde die Zeitersparnis zunichte. Er könne das Zweitstudium der Soziologie aus finanziellen Gründen nur betreiben, wenn er gleichzeitig als Referendar Einkünfte habe. Das Studium der Soziologie dauere zwölf Semester; mit der Diplomarbeit habe er noch nicht begonnen. Außerdem dürfe bei Berechnung der Ausbildungszeit weder der Ausbildungsabschnitt als Rechtsreferendar noch die Anfertigung der Doktorarbeit unberücksichtigt bleiben. Die Widersprüche des Klägers gegen den Ablehnungsbescheid und den Einberufungsbescheid wurden zurückgewiesen. Seine Klage hatte Erfolg. Das Verwaltungsgericht hob den Ablehnungsbescheid, den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid vom 29. April 1974 auf und verpflichtete die Beklagte, den Zurückstellungsantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut zu bescheiden. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der Einberufungsbescheid sei wegen eines Verfahrensfehlers rechtswidrig: Der Kläger sei nicht gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 112) vor der Einberufung angehört worden. Das ihm als Formblatt übersandte Anhörungsschreiben trage dasselbe Datum wie der Einberufungsbescheid; der Kläger habe sich vor der Einberufung nicht äußern können. Das Vorbringen in seinem letzten Zurückstellungsantrag sei nicht Folge einer Anhörung gewesen. Es müsse nicht auf die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts eingegangen werden, daß die unterbliebene Anhörung durch eine Maßnahme des Kreiswehrersatzamts mit heilender Wirkung nachgeholt werden könne; eine solche Maßnahme sei nicht getroffen worden: Das Kreiswehrersatzamt habe den Widerspruch des Klägers nur zur Kenntnis genommen und ihn an die Widerspruchsbehörde weitergereicht, ohne die Frage der Einberufung neu und unvoreingenommen zu prüfen. - Die Beklagte habe ferner zu Unrecht das Vorliegen eines Zurückstellungsgrundes verneint. Der Kläger habe es nicht zu vertreten, daß er seine Einberufung vor Ableistung des Wehrdienstes weitgehend gefördert habe. Der Vorwurf, er habe das Studium nicht zügig betrieben, sei nicht aufrechterhalten worden und sei auch unberechtigt. Die Ansicht, mit dem Ende des Studiums der Rechtswissenschaft im Dezember 1973 entfalle ein weiterer Zurückstellungsgrund, sei unrichtig; auch das Zwei t Studium sei zu berücksichtigen, jedenfalls dann, wenn - wie hier - ein einheitliches Ausbildungsziel verfolgt werde. Grundsätzlich sei ein Zweitstudium nicht anders zu behandeln als das anfangs begonnene Studium. Daß der neue Zurückstellungsgrund rechtsmißbräuchlich beschafft worden sei, werde auch von der Beklagten nicht behauptet; dafür sei nichts ersichtlich. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, daß ein Fall unzumutbarer Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972. (BGBl. I S. 2277) nicht vorliege, wenn das Studium der Soziologie nicht vor der Vollendung des 28. Lebensjahres beendet werden könne. Der Kläger müsse seine Ausbildung so einrichten, daß eine Einberufung spätestens zum Sommer 1976 möglich werde.

Die Revision wurde zugelassen, weil die grundsätzliche Rechtsfrage, ob ein Zweitstudium zu einer Zurückstellung wegen besonderer Härte führen kann, noch nicht geklärt sei. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte den Antrag, die Klage abzuweisen. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Einberufungsbescheid mit Recht aufgehoben. Dieser Bescheid leidet an einem formellen Mangel, nämlich der Verletzung von § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV; er ist deshalb rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV (1963) sind Wehrpflichtige, die nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Musterung einberufen werden, vor ihrer Einberufung zu hören. Der Kläger fällt unter diese Vorschrift, weil er bereits 1967 gemustert worden ist und erst im Mahre 1974 einberufen werden sollte. Er ist nicht vor der Einberufung gehört worden. Das dafür vorgesehene Anhörungsschreiben wurde zugleich mit dem Einberufungsbescheid abgesandt. Das hat das Verwaltungsgericht auf Grund des Umstände s festgestellt, daß sowohl das Anhörungsschreiben wie der Einberufungsbescheid am 12. Februar 1974 datiert sind, während die vorangegangene Ablehnung der weiteren Zurückstellung am 12. Februar 1974 datiert und am 13. Februar 1974 zur Post gegeben worden ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Verletzung von § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV heilbar: Die unterbliebene Anhörung kann durch eine Maßnahme des Kreiswehrersatzamtes nachgeholt werden. Wird Widerspruch eingelegt, so kann diese Maßnahme im Abhilfe verfahren nachgeholt werden, nicht aber dadurch, daß der Widerspruch ohne weitere Anhörung des Wehrpflichtigen an die Wehrbereichsverwaltung weitergeleitet wird (BVerwGE 37, 307). Letzteres ist hier geschehen, ohne daß das Kreiswehrersatzamt eine eigene Maßnahme getroffen hat. Der Mangel ist also nicht geheilt worden.

Zu Unrecht meint die Revision, es habe keiner Anhörung bedurft, weil im Zeitpunkt der Einberufung bereits ein neues Zurückstellungsbegehren des Klägers vorlag. Der Umstand, daß der Kläger erneut Zurückstellung beantragt hatte, ist nicht als Ersatz für die unterbliebene Anhörung anzusehen. Darin liegt auch keine vorweggenommene Anhörung, wie sie in dem im Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 155.71 - entschiedenen Fall gegeben war. Die vorgeschriebene Anhörung betrifft alle Umstände, die bei der Heranziehung des ungedienten Wehrpflichtigen zum Wehrdienst bedeutsam sein können; darauf, daß der Kläger Gründe für eine weitere Zurückstellung angeführt hatte, ergab sich zwar ein Hinweis auf bestimmte Umstände, die bei der Entscheidung über die Einberufung bedeutsam sein konnten, rechtfertigte es aber nicht, von der vorgeschriebenen Anhörung abzusehen: Auch andere Umstände können bedeutsam sein, ohne daß der Wehrpflichtige Anlaß hat, sie in seinem Zurückstellungsantrag zu erwähnen. So mußte der Kläger bereits im Jahre 1969 wegen vorübergehender Wehrdienstuntauglichkeit vom Wehrdienst zurückgestellt werden. Ob solche Umstände im Falle des Klägers tatsächlich vorlagen, ist unerheblich; die Verfahrensvorschrift des § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV beansprucht unabhängig davon Geltung, ob im Einzelfall beachtliche Einwendungen gegen die bevorstehende Einberufung vorgebracht werden können.

Schließlich ist es unerheblich, daß die Einberufung in einem Zeitpunkt verfügt wurde, der viereinhalb Monate vor dem Gestellungszeitpunkt lag. Gerade dieser Umstand läßt erkennen, daß eine Einberufung ohne vorherige Anhörung den Umständen nach unnötig war. In dem Bescheid vom 12. Februar 1974, in dem der neue Zurückstellungsantrag des Klägers abgelehnt wurde, hätte er zunächst auf die bevorstehende Einberufung hingewiesen werden können mit der Aufforderung, weitere Umstände anzugeben, die der Einberufung entgegenstehen könnten. Eine rechtzeitige Einberufung zum 1. Juli 1974 wäre dann immer noch möglich gewesen.

Der genannte formelle Mangel zwang zur Aufhebung des Einberufungsbescheids; deshalb kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Kläger der Einberufung auch die geltend gemachten Zurückstellungsgründe (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG) entgegenhalten konnte.

Da der Einberufungsbescheid als rechtswidrig aufzuheben war, sind die geltend gemachten Zurückstellungsgründe ohne Zeitbegrenzung durch den Gestellungstermin zu prüfen (vgl. BVerwGE 37, 151[BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]); maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung. Als das Verwaltungsgericht seine Entscheidung im Juni 1974 traf, war der Kläger als Rechtsreferendar in einen neuen Ausbildungsabschnitt eingetreten; dieser Ausbildungsabschnitt war damals noch nicht weitgehend gefördert. Das hat sich inzwischen geändert. Ist der Kläger nicht aus dem Ausbildungsdienst bei der Justiz ausgeschieden, so ist dieser Ausbildungsabschnitt inzwischen weitgehend gefördert. Das bedarf im anhängigen Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, muß aber geprüft werden, wenn erneut über den Zurückstellungsantrag entschieden wird (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO).

Unabhängig davon hängt die Entscheidung über das Zurückstellungsbegehren unter Umständen auch davon ab, ob der Kläger sich darauf berufen kann, daß er 1971 das in der Regel zwölf Semester dauernde Studium der Soziologie begonnen hat. Handelte es sich dabei um einen besonderen Ausbildungsabschnitt, so ist er ebenfalls weitgehend gefördert im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG. - Dem Verwaltungsgericht ist auch darin zu folgen, daß dieser Zurückstellungsgrund berücksichtigt werden muß.

Hier handelt es sich nicht um eine zweite Ausbildung nach Beendigung der ersten Ausbildung und auch nicht darum, daß jemand eine begonnene Ausbildung abbricht, um eine andere Ausbildung zu beginnen; nach dem Vorbringen des Klägers, von dessen Richtigkeit das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, hat dieser vielmehr neben dem Studium der Rechtswissenschaft auch noch das Studium der Soziologie aufgenommen mit dem Ziel, auf Grund dieser sich einander ergänzenden Ausbildungswege ein bestimmtes Berufsziel auf dem Gebiet der Kriminologie zu erreichen. Die Frage, ob die Verbindung beider Ausbildungsgänge erforderlich ist, um das genannte Berufsziel zu erreichen, ist bei der Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG erfüllt sind, unerheblich. Es liegt nach den Feststellungen auch nichts dafür vor, daß der Kläger mit der Aufnahme der Ausbildung auf dem Gebiet der Soziologie den Zweck verfolgt hat, den Antritt des Wehrdienstes zu verzögern oder zu verhindern.

Aus dem einheitlichen Berufsziel, das der Kläger verfolgt, ergibt sich nicht, daß auch ein einheitlicher Ausbildungsabschnitt vorhanden ist, der erst mit dem Ende der Berufsausbildung beendet wird: Das Studium der Rechtswissenschaft endet als Ausbildungsabschnitt mit der ersten Staatsprüfung. Danach beginnt im Rahmen des Rechtsstudiums der nächste Ausbildungsabschnitt im Rechtsverhältnis eines Rechtsreferendars; er endet mit dem Bestehen der zweiten Staatsprüfung oder mit dem Ausscheiden. Das Soziologiestudium wird daneben in einem besonderen Ausbildungsabschnitt durchgeführt. Bei der Anwendung von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG ist deshalb davon auszugehen, daß sich der Kläger in zwei aufeinanderfolgenden Ausbildungsabschnitten und daneben in einem besonderen Ausbildungsabschnitt während des Studiums der Soziologie befunden hat oder befindet.

Auf das Studium der Soziologie kann der Kläger sich nur berufen, wenn er die Entstehung des dadurch bedingten Zurückstellungsgrundes im Rahmen von § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG rechtzeitig angezeigt hat. Den dort geforderten Zurückstellungsantrag hat er mit seinem Schreiben vom 19. Juli 1972 gestellt, als er im dritten Semester des Soziologie Studiums stand; das reicht aus. Dieser Zurückstellungsgrund muß deshalb berücksichtigt werden, wenn dieses Studium noch nicht beendet ist; darauf kommt es allerdings nur an, wenn inzwischen die juristische Ausbildung mit der zweiten Staatsprüfung beendet worden ist, weil sich auch aus diesem Ausbildungsabschnitt ein inzwischen entstandener Zurückstellungsgrund ergibt.

Die Zurückstellung, die der Kläger aus den genannten Gründen erreichen kann, führt nur zur Verzögerung der Einberufung, steht ihr aber nicht schlechthin entgegen. Schon das Verwaltungsgericht hat auf § 12 Abs. 6 WPflG hingewiesen. Danach darf der Wehrpflichtige höchstens so lange vom Wehrdienst zurückgestellt werden, daß er noch vor Vollendung des achtundzwanzigsten Lebensjahres einberufen werden kann. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, ist im Falle des Klägers kein Fall unzumutbarer Härte festzustellen, der eine Ausnahme von diesem Grundsatz ermöglicht.

Da der Kläger im September 1976 das achtundzwanzigste Lebensjahr vollendet, muß er deshalb damit rechnen, vor diesem Zeitpunkt einberufen zu werden, auch wenn seine Ausbildung dann noch nicht beendet ist.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist der Zurückstellungsantrag des Klägers erneut zu bescheiden.

Die Revision war mit der Kostenfolge von § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.