Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.06.1967, Az.: BVerwG VI C 28.67

I.

Der Kläger leidet an einer starken Kurzsichtigkeit mit Dehnungsveränderungen der Netzhaut und Durchblutungsstörungen an der Stelle des schärfsten Sehens beider Augen. Um das Leiden wenigstens zum Stillstand zu bringen, riet ihm sein behandelnder Augenarzt, der Facharzt für Augenkrankheiten Dr. S., zu einer Jodkur in Bad Hall (Oberösterreich). Nachdem der Kläger, der damals Landgerichtsrat war, schon im Jahre 1960 auf eigene Kosten diese Kur gemacht hatte, beantragte er am 15. März 1961, die Beihilfefähigkeit für eine zweite Heilkur in Bad Hall anzuerkennen. Er legte hierzu ein Attest des Dr. S. vom 7. März 1961 vor, wonach die für seine Erkrankung notwendige Behandlung "nur in Bad Hall" durchgeführt werden könne. Der Oberlandesgerichtspräsident in Koblenz lehnte den Antrag mit Verfügung vom 29. März 1961 ab. Er begründete dies damit: Nach der Beihilfenverordnung vom 31. März 1958 - BVO - dürfe für eine Heilkur eine Beihilfe nur gewährt werden, wenn sie an einem Orte durchgeführt werde, der in dem vom Bundesministerium des Innern erstellten Heilbäderverzeichnis für Bundesbeamte aufgenommen sei; das sei bei Bad Hall nicht der Fall.

Der Kläger hält diese Behandlung für rechtswidrig, insbesondere für unvereinbar mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG und der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht; er ist der Ansicht, die Entscheidungüber Beihilfeanträge von Richtern stehe auch nicht im Ermessen der Behörde, da sonst die richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt werden könne. Sein Widerspruch, in dem er sich ausdrücklich damit einverstanden erklärte, daß bei der Bemessung der Beihilfe eine Beschränkung der Höhe nach auf die Kosten einer inländischen Heilkur erfolge, blieb erfolglos. Mit seiner daraufhin erhobenen Klage hat er im ersten Rechtszug, in dem durch Vernehmung von Dr. S. und durch Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme der Universitäts-Augenklinik Mainz Beweis erhoben worden ist, ein unter Klageabweisung im übrigen ergangenes Neubescheidungsurteil erstritten. - Das beklagte Land hat mit seiner hiergegen eingelegten Berufung die Abweisung der Klage erreicht; die Anschlußberufung des Klägers, der - nach inzwischen durchgeführter Kur - beantragt hat, den Beklagten zur Gewährung der Beihilfe zu verpflichten, hilfsweise, die Rechtswidrigkeit des Ablehnungs- und des Widerspruchsbescheides festzustellen, ist zurückgewiesen worden. Das Berufungsurteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

Nach § 9 Abs. 1 BVO könnten Beihilfen zu den Kosten einer Heilkur nur gewährt werden, wenn sie an einem Ort durchgeführt werde, der in das für die Bundesbediensteten geltende Heilbäderverzeichnis aufgenommen worden sei, was bei Bad Hall nicht zutreffe. Zu Unrecht glaube der Kläger, daß ihm nach höherrangigem Recht trotzdem ein Anspruch auf Gewährung einer angemessenen Beihilfe für seinen Kuraufenthalt zustehe.

Um insbesondere den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (vgl. Art. 33 Abs. 5 GG), hier dem hergebrachten Grundsatz der Fürsorgepflicht und dem aus ihm herzuleitenden Alimentationsprinzip, gerecht zu werden, sei der Dienstherr zwar verpflichtet, den Beamten sowohl angemessene Besoldung als auch zureichende Beihilfen zu gewähren. Zur Erfüllung seiner Alimentationsverpflichtung sei der Dienstherr aber gezwungen, allgemeine Grundsätze aufzustellen und allein nach diesen zu verfahren; denn dieser Fürsorgebereich könne seiner Natur nach nur durch generelle Regelungen ausgefüllt und konkretisiert werden. Dies gebiete sich nicht zuletzt nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG. Beihilfen dürften somit "nur nach Maßgabe der bestehenden Beihilfengrundsätze" bewilligt werden. Ein Beihilfeanspruch könne also nicht unmittelbar aus dem hergebrachten Grundsatz der Fürsorgepflicht hergeleitet werden. Zwar könne der Bedienstete auf Grund des ihm durch Art. 33 Abs. 5 GG eingeräumten Individualanspruchs eine Nachprüfung dahin erlangen, ob die vom Dienstherrn erlassene generelle Beihilfenregelung sich in den Grenzen der hergebrachten Grundsätze der Fürsorge- und Alimentationspflicht halte. Dabei sei indessen nicht von den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles, sondern von den allgemeingültigen Durchschnittsverhältnissen auszugehen, wie sie der Normgeber einer generellen Regelung zugrunde legen dürfe. Ebensowenig wie im Besoldungsrecht der Beamte geltend machen könne, die ihm gewährten Leistungen reichten zur Deckung seiner besonderen individuellen Lebensbedürfnisse nicht aus, begegne es rechtlichen Bedenken, daß die gebotene generelle Beihilfenregelung im Einzelfall zu gewissen Härten führe. Darin liege noch keine Unbilligkeit und insbesondere keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, sofern nur Willkür vermieden werde. Wenn aber nach § 9 BVO nur solche Heilkuren beihilfefähig seien, die in bestimmten, im voraus festgelegten Heilbädern durchgeführt würden, so sei dies weder sachfremd noch willkürlich. Es widerstreite auch nicht der Fürsorgepflicht, daß in dem Heilbäderverzeichnis vornehmlich nur inländische Kurorte aufgeführt sind; diese Begrenzung dürfte vielmehr in aller Regel schon deshalb sachgerecht sein, weil bei dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft eine Heilbehandlung im Inland "grundsätzlich" ebenso gut wie an jedem ausländischen Ort durchgeführt werden könne. Daß die Beihilfenverordnung für die Aufnahme in einer Tuberkulosen-Heilstätte Ausnahmen vorsähe, weil die Tuberkulose in schweren Fällen nur wirksam im Hochgebirge der Schweiz geheilt werden könne, sei eine der Erweiterung nicht fähige Ausnahme; dies insbesondere hier auch deshalb nicht, weil das Augenleiden des Klägers im Gegensatz zur Tuberkulose im Inland "grundsätzlich" ebenso gut behandelt werden könne wie in dem von ihm gewählten österreichischen Kurort. Nach dem Gutachten der Universitäts-Augenklinik in Mainz würden nämlich Leiden dieser Art "in aller Begel" durch eine medikamentöse Jodbehandlung nachhaltiger beeinflußt als durch eine Heilkur in einem Jodbad. Da nach dem Dargelegten nicht auf den Einzelfall, sondern auf allgemeingültige Durchschnittsmaßstäbe abzustellen sei und es auch im Ermessen des Normgebers liege, ob er etwaigen Härten einer generellen Regelung durch eine Härtemilderungsklausel begegnen wolle, könne der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, daß in seinem Fall eine Jodkur ausnahmsweise bessere Hilfe verspreche als andere therapeutische Maßnahmen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Kläger hat Revision eingelegt. Er hat sein Berufungsbegehren weiterverfolgt und hat hilfsweise noch um Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gebeten. In der Begründung seiner Revision hält der Kläger an seiner Rechtsauffassung fest, ergänzt sie und bekämpft die entgegenstehenden Darlegungen des Berufungsgerichts. Gegen tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts, insbesondere soweit dieses sich auf das Gutachten der Universitäts-Augenklinik in Mainz gestützt hat, hat der Kläger Verfahrensrügen erhoben. Er hat in Fotokopie ein amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes Mainz vom 26. April 1965 vorgelegt (Blatt 133 d.A.), in dem der Amtsarzt bestätigt, die Durchführung einer erneuten Heilkur in Bad Hall sei dringend notwendig, da ein ähnliches Bad bzw. ein Bad, das für das Leiden des Klägers einen Kurerfolg verspreche, in der Bundesrepublik nicht vorhanden sei; "durch eine andere Behandlung ist somit ein gleicher Erfolg nicht garantiert. Die Behandlung kann auch nicht in einer Krankenanstalt mit gleichem Erfolg durchgeführt werden."

Das beklagte Land hat beantragt, die Revision zurückzuweisen, und hat sich die anschließend wiedergegebenen Darlegungen des Oberbundesanwalts zu eigen gemacht.

Der Oberbundesanwalt hat sich beteiligt. Seines Erachtens handelt der Dienstherr nicht ermessensfehlerhaft, wenn er sich bei der Konkretisierung seiner Fürsorgepflicht an dem allgemeinen Durchschnittsverhältnis orientiert und - wie hier geschehen - den in der Person eines einzelnen Beamten liegenden Ausnahmeverhältnissen nicht Rechnung trägt. Dem Gedanken, Aufwendungen für eine Heilkur im Ausland wenigstens insoweit für beihilfefähig zu erklären, als sie die Kosten für eine Heilkur im Inland nicht übersteigen, kann nach Auffassung des Oberbundesanwalts erst gelegentlich einer Neufassung der Beihilfevorschriften Beachtung geschenkt werden, aber auch dann wiederum nur nach dem Ermessen des Dienstherrn.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte ( § 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO) hat teilweise Erfolg.

Wie vom Bundesverwaltungsgericht insbesondere in BVerwGE 19, 48 (54)[BVerwG 25.06.1964 - VIII C 23/63] dargetan ist und wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist der Dienstherr unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, seinen Beamten und Richtern Beihilfen zu gewähren; er erfüllt damit seine Fürsorgepflicht (hier nach § 36 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz vom 13. Dezember 1949, GVBl. S. 605; vgl. jetzt § 87 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz vom 11. Juli 1962, GVBl. S. 73), deren Umfang wiederum unter Beachtung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zu bestimmen ist. Unzutreffend und mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht vereinbar ist jedoch die das angefochtene Urteil tragende Auffassung des Berufungsgerichts, als hergebrachter Grundsatz gelte auch, daß Fürsorgeleistungen in Gestalt von Beihilfen nur nach Maßgabe der bestehenden Beihilfengrundsätze bewilligt werden dürften und ein Anspruch auf solche Leistungen nicht unmittelbar aus dem Grundsatz der Fürsorgepflicht hergeleitet werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVerwGE 22, 160 ausgesprochen, daß ein Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe, dort zu den Kosten der dauernden Unterbringung körperlich und geistig unheilbar Kranker in besonderen Anstalten, nicht deswegen abgewiesen werden durfte, weil die Beihilfevorschriften die Gewährung solcher Beihilfen nicht vorsahen; insoweit werde die Regelung der Beihilfevorschriften der Fürsorge- und Alimentationspflicht des Dienstherrn nicht gerecht. Die genannte Entscheidung spricht dies zwar für eine Beihilferegelung aus, die in Gestalt einer Verwaltungsvorschrift ergangen war; doch gilt nichts anderes, wenn die Gewährung von Beihilfen durch eine Rechtsverordnung geregelt ist (wie in Rheinland-Pfalz in der für den vorliegenden Streitfall maßgebenden Beihilfenverordnung vom 31. März 1958 - BVO -, vgl. die Bekanntmachung der ab 16. Oktober 1959 geltenden Fassung nebst den dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften im Ministerialblatt der Landesregierung von Rheinland-Pfalz 1959 Sp. 1323). Auch eine solche Rechtsverordnung muß an der gesetzlich verankerten Fürsorge- und Alimentationspflicht gemessen werden. Die genannte Verordnung des Landes Rheinland-Pfalz ist nun zwar nicht als Durchführungsverordnung zu § 36 des Landesbeamtengesetzes 1949 und der darin geregelten Fürsorgepflicht ergangen, sondern auf Grund des § 22 Abs. 2 des Landesbesoldungsgesetzes vom 22. Juli 1957 (GVBl. S. 121; neu bekannt gemacht in der Fassung vom 9. Mai 1966, GVBl. S. 135), wonach die Gewährung von Beihilfen sich nach den Grundsätzen richtet, die der Minister für Finanzen im Einvernehmen mit dem Minister des Innern durch Rechtsverordnung erläßt; doch sollte durch diese rechtstechnische Handhabung offensichtlich nicht der materielle Zusammenhang der Beihilfenverordnung mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht als der maßgebenden Muttervorschrift gelöst werden.

Nun hat zwar auch das Berufungsgericht die Nachprüfung einer vom Dienstherrn getroffenen generellen Beihilferegelung (nur) dahin für Rechtens erachtet, ob sie sich in den Grenzen der hergebrachten Grundsätze der Fürsorge- und Alimentationspflicht hält; zu Unrecht meint es jedoch, bei einer solchen Prüfung dürfe nicht von den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles, sondern nur von den allgemeingültigen Durchschnittsverhältnissen ausgegangen werden - hier somit davon, daß nach dem heutigen Stande der medizinischen Wissenschaft eine Heilbehandlung im Inland "grundsätzlich" ebenso gut wie an jedem ausländischen Ort durchgeführt werden könne und daß nach dem Gutachten der Universitäts-Augenklinik in Mainz Leiden der hier vorliegenden Art "in aller Regel" durch eine medikamentöse Jodbehandlung sogar nachhaltiger beeinflußt würden als durch eine Heilkur in einem Jodbad. Die hieraus vom Berufungsgericht gezogene Schlußfolgerung, der Kläger könne im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht geltend machen, daß ihm eine Jodkur in Bad Hall ausnahmsweise besser helfe als jede andere Behandlung, läuft auf eine unvertretbare Schmälerung der Fürsorgepflicht hinaus.

Gewiß ist es schon im Interesse der Gleichbehandlung die Regel, daß der Dienstherr in Konkretisierung seines Ermessens sich hinsichtlich der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht durch Erlaß von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften selbst bindet, welche notwendiger- und zulässigerweise, ungeachtet gewisser damit u.U. verbundener Härten, generalisieren. So heißt es in BVerwGE 17, 204 zu einer Regelung der Beihilfevorschriften des Bundes - BhV -, die bei Bemessung der ergänzenden Hilfe des Dienstherrn auf den Durchschnitt der den Beihilfeberechtigten in Krankheitsfällen treffenden Belastungen abstellt, daß dies mit der Fürsorgepflicht vereinbar sei - zumal Nr. 12 Abs. 3 Ziff. 4 BhV für besondere Ausnahmefälle die Möglichkeit einer Erhöhung des Bemessungssatzes vorsehe. Was aber hier nun schon in dem bemerkenswerten Hinweis auf die Möglichkeit einer Härtemilderung anklingt, ist noch wesentlich deutlicher in dem Urteil BVerwGE 19, 10 (12)[BVerwG 11.06.1964 - VIII C 155/63] ausgesprochen. Dort heißt es, daß zwar die Dienstbezüge trotz ihrer Zweckbestimmung, den ganzen Lebensunterhalt sicherzustellen, "im konkreten Einzelfall" den notwendigen Lebensbedarf nicht immer decken - dadurch bedingt, "daß sie generell geregelt sind"; gerade weil es nun aber unmöglich sei, durch die abstrakte Besoldungsregelung den vom jeweiligen Lebensschicksal des einzelnen Beamten abhängenden konkreten notwendigen Bedürfnissen, insbesondere in Krankheitsfällen, gerecht zu werden, müsse hier der Dienstherr durch Gewährung von Beihilfen einen Ausgleich schaffen. - Daraus folgt jedoch: Unbeschadet der Möglichkeit, ja sogar der Notwendigkeit, auch das Beihilfewesen generell zu regeln, müssen Inhalt und Handhabung gerade dieser Regeln Raum für eine angemessene Berücksichtigung der besonderen Notwendigkeiten des einzelnen Falles lassen, wenn nicht das Wesen der Einrichtung Beihilfe eine mit der Fürsorgepflicht nicht zu vereinbarende Beeinträchtigung erleiden soll. Eine solche Beeinträchtigung würde sich hier aber ergeben, wenn man den (vom erstinstanzlichen Gericht nach Beweiserhebung als richtig erachteten, inzwischen durch das amtsärztliche. Gutachten vom 26. April 1965 noch erhärteten) Klagevortrag zugrunde legt, daß eine Behandlung des Klägers anders als durch die Kur in Bad Hall nicht den bezweckten Erfolg bringen könne, diese Kur vielmehr das letzte und geeignete (zugleich aber der Art nach angemessene) Mittel darstelle, um zumindest ein stationäres Verhalten des Augenleidens zu erreichen und damit Dienstunfähigkeit des Klägers im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 BVO zu verhüten. Das Berufungsurteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen, die diesem Klagevortrag schlechthin entgegenstünden; es stellt nur auf anders geartete "Reseifalle" ab. Wenn aber die Anwendung einer generalisierenden Regelung dazu führt, daß einem Beamten oder Richter unter den mit der Klage geltend gemachten Voraussetzungen für eine notwendige und angemessene Heilbehandlung jedwede Beihilfe versagt werden dürfte und sogar versagt werden müßte, würde diese Regelung nicht der praktischen Realisierung der individuell geschuldeten Fürsorgepflicht dienen, sondern die Fürsorge im Einzelfall vereiteln.

Da das angefochtene Urteil auf der Auffassung beruht, daß die Beihilfenverordnung einem Ausnahmefall der eben beschriebenen Art nicht Rechnung trage und dies auch im Hinblick auf höherrangiges Recht unbedenklich sei, mußte es aufgehoben werden. Dabei konnte offenbleiben, ob der Fehler nicht etwa schon in der Auslegung der Beihilfenverordnung lag und diese womöglich im Sinne der Revision mit dem stillschweigenden Vorbehalt einer Sonderbehandlung von Fällen gelesen werden muß, die sich von den vom Verordnungsgeber ins Auge gefaßten Regelfällen in wesentlicher Weise unterscheiden. Jedenfalls war es im Hinblick auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht rechtswidrig, daß die Behörde des Dienstherrn sich hier von vornherein und schlechthin rechtlich gehindert erachtete, dem vom Kläger geltend gemachten Sonderfall durch Bewilligung einer Beihilfe Rechnung zu tragen.

Andererseits irrt der Kläger, wenn er meint, daß der Dienstherr diesem Sonderfall - sein Vorliegen unterstellt - durch Gewährung einer Beihilfe Rechnung tragen müsse, ohne daß hierbei - sei es nach Art, sei es nach Höhe - für Ermessen Raum bleibe. Zu Unrecht beruft er sich hierfür auf seine Stellung als Richter und die richterliche Unabhängigkeit. Damit verfällt er seinerseits in den Fehler einer unvertretbar generalisierenden Betrachtung, indem er sich offenbar auf die hier offensichtlich nicht ernstlich zu erwägende, also nur abstrakt in Betracht kommende vage Möglichkeit eines Mißbrauchs des behördlichen Ermessens mit dem Ziel des unzulässigen Versuchs einer Beeinflussung der Rechtsprechung stützen zu können glaubt (vgl. dazu auch die Darlegungen in dem Urteil des erkennenden Senats BVerwGE 11, 195 [210 ff.]). Demgegenüber ist auch für Richter an dem Grundsatz festzuhalten, den das Bundesverwaltungsgericht zuletzt in BVerwGE 22, 160 (163)[BVerwG 07.10.1965 - VIII C 63/63] ausgesprochen hat:

"Solange die Beihilfen weder gesetzlich noch auf Grund gesetzlicher Ermächtigung im Wege einer Rechtsverordnung geregelt sind, ist dem Dienstherrn ein Ermessensspielraum überlassen, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang und die Art und Weise der Erfüllung seiner im Gesetz nur allgemein festgelegten Fürsorgepflicht in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen selbst bestimmen kann."

Zu einem anderen Ergebnis vermag auch die Berufung der Revision auf die freiheitliche Ordnung des Grundgesetzes, auf die unter seiner Herrschaft entstandene, ganz überwiegend durch freie Konvertierbarkeit der Währungen gekennzeichnete Marktwirtschaft und auf die Freiheitsrechte des Klägers selbst nicht zu führen. Unabhängig von der Entscheidung über sein Beihilfebegehren war der Kläger weder rechtlich noch tatsächlich gehindert, die Kur in Bad Hall zu machen; er hat es auch getan. Freiheiten der darin sich ausdrückenden Art sind nicht mit der Befugnis des Dienstherrn unvereinbar, die gerade erwähnten Einzelheiten seiner Fürsorgepflicht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu konkretisieren und dabei grundsätzlich auch zwischen Krankenbehandlung im Inland und im Ausland zu differenzieren. Als Beispiel einer solchen Konkretisierung des Ermessens hinsichtlich der (nur) "ausnahmsweise" vorgesehenen Beihilfen zu Aufwendungen für eine Krankenbehandlung im Ausland ist jetzt Nr. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Nr. 10 Abs. 3 a der Beihilfevorschriften des Bundes vom 17. März 1959 in der Fassung der Änderungsvorschriften vom 14. Januar 1964 (GMBl. S. 26) zu nennen. Nach dieser Regelung ist unter dort näher bestimmten Voraussetzungen die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine Krankenbehandlung im Ausland ausdrücklich vorgesehen. Wenn allerdings auch dabei, wie es den Anschein hat, Behandlungen anläßlich einer Heilkur im Ausland schlechthin von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen bleiben sollten, so würde der Beklagte nach dem oben Dargelegten rechtsfehlerhaft handeln, wollte er hier sein Ermessen nach diesem Vorbild ausüben und den Antrag des Klägers wiederum ohne weitere tatsächliche Aufklärung ablehnen. Auch dem Oberbundesanwalt kann nicht beigepflichtet werden, wenn er meint, dem immerhin naheliegenden Gedanken einer Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine Heilkur im Ausland "wenigstens" insoweit, als sie die Kosten für eine Heilkur im Inland nicht überstiegen, könnte erst nach einer Novellierung der die Beihilfegewährung regelnden Vorschriften Beachtung geschenkt werden, die Verwirklichung dieses Gedankens liege im Ermessen des Dienstherrn. Jedenfalls kann dem Dienstherrn, solange eine einschlägige generelle Regelung fehlt, die eine derartige Behandlung vorsieht, nicht gestattet sein, Beihilfen für Auslandskuren ausnahmslos zu verweigern; vielmehr ist er nicht nur berechtigt, sondern unter den oben dargelegten Voraussetzungen eines Sonderfalles der hier vom Kläger geltend gemachten Art sogar gehalten, in diesem oder einem anderen geeigneten Sinne sein Ermessen walten zu lassen und den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung zu tragen, wenn er nicht seine Fürsorgepflicht verletzen will.

Einer Ermessensentscheidung über Voraussetzungen, Art und Weise einer Beihilfe für die Auslandskur des Klägers unter Beachtung der oben aufgezeigten, an der Fürsorgepflicht orientierten Anforderungen kann sich die Behörde jetzt auch nicht etwa unter Berufung auf§ 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 a. E. BVO als enthoben erachten. Zwar hängt nach dieser Regelung die Beihilfefähigkeit davon ab, daß die Festsetzungsstelle vor Antritt der Kur und der Reise auf Grund eines sich zu bestimmten Punkten äußernden Gutachtens eines von der Festsetzungsstelle selbst bezeichneten Amts- oder Vertrauensarztes die Beihilfefähigkeit anerkannt hat; ein solches sich in verschiedenen Beihilferegelungen findendes Erfordernis der "Voranerkennung" ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schon mehrfach als grundsätzlich Rechtens anerkannt worden (soim Urteil des erkennenden Senats vom 12. April 1967 - BVerwG VI C 12.67 - mit Nachweisen aus der früheren Rechtsprechung); gerade für Heilkuren ist es auch in den sonst durch Abbau derartiger Regelungen gekennzeichneten Beihilfevorschriften des Bundes aufrechterhalten und sogar besonders streng ausgestattet worden (vgl. Nr. 13 Abs. 2 a Satz 2 in Verbindung mit Nr. 6 BhV). Der vorliegende Fall ist jedoch durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß die Anerkennung der Beihilfefähigkeit abgelehnt worden ist in der rechtsirrigen Annahme, daß Heilkuren im Ausland (abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall des § 7 BVO) schlechthin nicht beihilfefähig seien; insbesondere hat die Festsetzungsstelle, indem sie die ihr nach § 9 Abs. 1 BVO obliegende Bezeichnung eines Amts- und Vertrauensarztes und die Anforderung eines Gutachtens unterließ, selbst verhindert, daß rechtzeitig vor der Kur (an derenärztlich bestätigter Dringlichkeit der Kläger jedenfalls nach Ergehen des erstinstanzlichen Urteils zu zweifeln keinen Anlaß hatte) die gutachtlichen Feststellungen getroffen werden konnten, deren Auswertung zum Sinn und Wesensgehalt des Erfordernisses der "Voranerkennung" gehört. Unter diesen Umständen kann sich der Beklagte auf das Fehlen der Voranerkennung nicht berufen. Er ist gehalten, über die Beihilfe auf Grund eines nachträglich heranzuziehenden Gutachtens der in § 9 Abs. 1 BVO bezeichneten Art zu befinden, welches allerdings abgestellt auf die im Zeitpunkt des Beihilfeantrages vorliegenden Verhältnisse erstattet werden muß (eine Situation, die in der Rechtsordnung übrigens nicht ohne Beispiel ist, vgl. BVerwGE 23, 263[BVerwG 23.02.1966 - VI C 18/63]). Für eine solches Gutachten dürften sich die tatsächlichen Feststellungen im Urteil erster Instanz und das amtsärztliche Gutachten vom 26. April 1965 als nützlich erweisen. Da die rechtzeitige Erstattung des Gutachtens, wie dargetan, vom Beklagten zu verantworten ist, wird es hier als weitere Besonderheit nicht zu Lasten des Klägers gehen können, wenn etwa heute nicht mehr mit an Gewißheit grenzender Wahrscheinlichkeit für jenen zurückliegenden Zeitpunkt die medizinischen Feststellungen getroffen werden könnten, von denen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 BVO die Anerkennung der Beihilfefähigkeit einer Kur abhängig gemacht werden kann; erhebliche Wahrscheinlichkeit müßte genügen.

Da eine abschließende Entscheidung über den Beihilfeantrag des Klägers nicht nur von abschließend noch nicht geklärten Tatfragen, sondern besonders noch von einer der Behörde vorbehaltenen Ermessensentscheidung abhängt, die unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats getroffen werden muß, war unter Zurückweisung der Revision im übrigen das auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung lautende erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen, und zwar mit der aus der Urteilsformel ersichtlichen Maßgabe (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO). - Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.