Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.03.1992, Az.: IX ZR 141/91

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe im Wege einer Individualvereinbarung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übernommen. Personen, die nicht im Kreditgewerbe tätig seien, könnten ein derartiges Geschäft aber wegen seiner unüberschaubaren Risiken und der unzumutbaren Belastung für den Bürgen nicht wirksam abschließen. Die Beklagte hafte auch nicht als selbstschuldnerische Bürgin, weil die Hauptschuld nicht entstanden sei. Das Versprechen der G., das Dienstleistungshonorar an die Klägerin zurückzuzahlen, sei Teil einer Auseinandersetzungsvereinbarung gewesen, zu der auch die Übertragung von GmbH-Anteilen gehört habe und die deshalb insgesamt der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Daß die Rückzahlungsverpflichtung notfalls auch allein - ohne die Übertragung des Gesellschaftsanteils - vereinbart worden wäre, habe die Klägerin nicht bewiesen. Eine Heilung der formnichtigen Vereinbarung durch die Abtretung des Gesellschaftsanteils sei nicht eingetreten, weil für die Abtretung die Genehmigung aller Gesellschafter erforderlich gewesen sei und die Klägerin nicht dargetan habe, daß alle Gesellschafter genehmigt hätten.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Der Bürge, der sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, muß sofort zahlen und kann Einwendungen oder Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis erst in einem Rückforderungsprozeß geltend machen (BGHZ 74, 244, 247 f). Ob jemand, der nicht im Kreditgewerbe tätig ist, im Wege einer Individualvereinbarung eine derartige Verpflichtung übernehmen kann, hat der Senat bislang nicht entschieden. Das Berufungsgericht bezieht sich für seine ablehnende Haltung zu Unrecht auf das Urteil vom 5. Juli 1990 (IX ZR 294/89, WM 1990, 1410 = WuB I F 1 a. Bürgschaft 13.90 m. Anm. Schäfer = ZIP 1990, 1186 = EWiR § 765 BGB 3/90, 981 m. Anm. von Stebut). Der dort zugrundeliegende Sachverhalt war dadurch gekennzeichnet, daß ein Nichtkaufmann (vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen [AGBG]) eine von einer Bank vorformulierte und AGB-mäßig verwendete Bürgschaft auf erstes Anfordern übernommen hatte. Auf einen Individualvertrag - wie er hier vorliegt - ist die Entscheidung nicht ohne weiteres übertragbar.

Auch der Streitfall gibt keine Veranlassung, diese Frage zu beantworten. Denn die Parteien haben keine Bürgschaft auf erstes Anfordern, sondern eine schlichte selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart.

a) Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung vom 27. Juli 1987 gegen §§ 133, 157 BGB, 286 ZPO verstoßen.

Die Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt der revisionsgerichtlichen Überprüfung darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind und ob wesentlicher Auslegungsstoff übersehen wurde (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 30. November 1977 - VIII ZR 69/76, WM 1978, 266; v. 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88, BGHR ZPO § 559 Abs. 2 - Auslegungsgrundsätze 1).

Das Landgericht hatte die Bestimmung über die sofortige Zahlbarkeit "auf Anforderung" dahin verstanden, daß sie lediglich eine deklaratorische Fälligkeitsabrede darstelle. Dem ist das Berufungsgericht nicht gefolgt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Formulierung, daß die Teilbeträge auf Anforderung "zahlbar", nicht dagegen "zu zahlen" seien, spreche nicht gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Es handele sich um eine bei Bankgarantien im Außenhandel gängige Klausel, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch für Bürgschaften verwendet werde. Der Zusatz, daß Zahlungen nicht vor den genannten Fälligkeitsterminen verlangt werden könnten, sei wegen der Ratenzahlungsvereinbarung hinsichtlich der Hauptverbindlichkeit erforderlich gewesen. Damit hat sich das Berufungsgericht darauf beschränkt darzulegen, was nicht gegen die Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern spreche, und für die Auslegung wesentliche Tatsachen unbeachtet gelassen. Der Senat kann die fehlende Auslegung nachholen, weil der Sachverhalt hinreichend geklärt ist (BGH, Urt. v. 13. Oktober 1983 - IX ZR 70/82, ZIP 1984, 193, 194 m.w.N.).

b) Die Auslegung hat sich danach auszurichten, was als Wille für denjenigen erkennbar geworden ist, für den die Erklärung bestimmt war (BGHZ 36, 30, 33 [BGH 05.10.1961 - VII ZR 207/60];  47, 75, 78 [BGH 03.02.1967 - VI ZR 114/65];  103, 275, 280 [BGH 24.02.1988 - VIII ZR 145/87];  BGH, Urt. v. 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, BGHR BGB § 133 - Wille 7). Dieser für empfangsbedürftige Willenserklärungen geltende Grundsatz ist auch auf die Bürgschaft als einseitig verpflichtenden Vertrag anzuwenden (BGH, Urt. v. 23. Januar 1986 - IX ZR 46/85, NJW 1986, 1681, 1683 = ZIP 1986, 702, 705; v. 14. Mai 1987 - IX ZR 88/86, BGHR BGB § 765 Abs. 1 - Hauptschuld 1). Da die Bürgschaftserklärung für den Gläubiger bestimmt ist, kommt es also darauf an, wie dieser sie nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsanschauung verstehen mußte (BGH, Urt. v. 23. Januar 1986 und v. 14. Mai 1987, jeweils aaO; vgl. auch Staudinger/Horn, BGB 12. Aufl. § 765 Rdnr. 19).

Maßgeblich für die Auslegung ist in erster Linie der Inhalt der Bürgschaftsurkunde (BGHZ 76, 187, 189; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 263/86, ZIP 1988, 222, 224; v. 21. März 1989 - IX ZR 82/88, BGHR BGB § 765 Abs. 1 - Hauptschuld 2). Selbst wenn die Klägerin bei ihrer Formulierung mit Bedacht einen Text gewählt haben sollte, den die Banken ständig für die Bürgschaft auf erstes Anfordern verwenden, konnte sie allein deshalb beim Empfang der Bürgschaftserklärung noch nicht davon ausgehen, die Beklagte habe eine solche Bürgschaft auf erstes Anfordern auch übernehmen wollen. Aus der Sicht des Gläubigers, der die Bürgschaftserklärung veranlaßt und formuliert hat, kann der Bürge seinen Willen nur so erklärt haben, wie er seinerseits den ihm vorgegebenen Text verstehen konnte. Deshalb muß die Klägerin die Bürgschaftserklärung so gegen sich gelten lassen, wie sie bei Berücksichtigung der für sie erkennbaren Umstände objektiv zu verstehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 23. März 1983 - VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904).

Allerdings entspricht der Wortlaut der fraglichen Abrede ("Der verbürgte Betrag ist auf Anforderung bzw. bei erster Vorlage dieser Urkunde sofort zahlbar ...") dem Vertragsmuster, wie es sich im bankgeschäftlichen Verkehr für die Bürgschaft auf erstes Anfordern eingebürgert hat. Solche außerhalb des Erklärungsakts liegenden Begleitumstände können in die Auslegung einbezogen werden, soweit sie für den Erklärungsempfänger einen Schluß auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BGH, Urt. v. 30. Oktober 1970 - V ZR 4/68, WM 1971, 39, 42; v. 26. Oktober 1983 - IVa ZR 80/82, NJW 1984, 721 f [BGH 26.10.1983 - IVa ZR 80/82]; v. 23. Februar 1987 - II ZR 183/86, BGHR BGB § 133 - Wille 1). Das trifft hier nicht zu. Denn die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, daß der Beklagten der dem Wortlaut der Abrede im Bankenverkehr beigemessene Sinn bekannt oder erkennbar war. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist - einem Bedürfnis der exportorientierten Wirtschaft Rechnung tragend - erst seit dem Ende der 70er Jahre richterrechtlich anerkannt und kommt hauptsächlich als Sicherungsmittel im Außenhandelsverkehr vor. Im Inlandsgeschäft hat sie praktische Bedeutung vor allem im Rahmen der Konzernfinanzierung gewonnen (Heinsius, Festschrift Merz 1992 S. 177, 181). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist ein typisches Bankgeschäft. Außerhalb des Bankenverkehrs ist sie weitgehend unbekannt. Daß die Beklagte über Erfahrungen auf dem Gebiet der Kreditsicherheiten im allgemeinen und in den Bereichen, in denen die Bürgschaft auf erstes Anfordern anzutreffen ist, im besonderen verfügte oder daß sie vor Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung über die Eigenarten der Bürgschaft auf erstes Anfordern aufgeklärt worden wäre, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Wer nicht über besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Kreditsicherung verfügt und insbesondere die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht kennt, kann der Abrede nicht entnehmen, daß den Erklärenden eine vorläufige Zahlungspflicht treffen soll, die keine Einwendungen oder Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis zuläßt. Für ihn zielt namentlich die Verknüpfung der Zahlungspflicht mit den für die Hauptschuld vereinbarten Zahlungsterminen eher in die Richtung einer Fälligkeitsabrede.

Daß die Beklagte der Meinung sein konnte, sie übernehme eine "normale" selbstschuldnerische Bürgschaft, wenn sie den ihr von der Klägerin vorgelegten Text unterschreibe, wird durch die Entstehungsgeschichte der Bürgschaft bekräftigt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen war zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Beklagten am 23. Juni 1987 vereinbart worden, daß dieser zur Sicherung der ihn treffenden Rückzahlungsverpflichtung eine "persönliche selbstschuldnerische Bürgschaft" übernehmen solle. Als sich später die Beklagte bereit erklärte, statt ihres Ehemannes zu bürgen, konnte sie ebenfalls davon ausgehen, daß die Klägerin eine "normale" BGB-Bürgschaft von ihr erwartete. Denn noch in dem Nachtrag vom 23. Juli 1987, in dem der Eintritt der Beklagten anstelle ihres Ehemannes festgelegt wurde, ist nur von einer "selbstschuldnerischen Bürgschaft" die Rede.

Schließlich geben auch der mit der Bürgschaft von Seiten der Klägerin verfolgte Zweck und die Interessenlage keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Beklagte etwas anderes als eine selbstschuldnerische Bürgschaft hat übernehmen wollen. Indem die Bürgschaft auf erstes Anfordern alle Einwendungen und Einreden vorübergehend ausschaltet, dient sie der Sicherung der Liquidität des Bürgschaftsgläubigers (BGHZ 74, 244, 247 f; BGH, Urt. v. 9. März 1989 - IX ZR 64/88, BGHR BGB § 765 - erstes Anfordern 3; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, BGHR BGB § 765 - erstes Anfordern 5). Daß für die Klägerin ein dahingehendes Bedürfnis bestand, ist nicht festgestellt und von der Klägerin nicht einmal vorgetragen worden.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß der gegen die Hauptschuld erhobene Einwand der Formnichtigkeit durchgreife - weshalb die Klägerin aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft keinen Anspruch herleiten könne -, beruht auf Verfahrensfehlern.

a) Aus Rechtsgründen ist es allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die verbürgte Schuld der G., den auf das Dienstleistungshonorar erhaltenen Vorschuß an die Klägerin zurückzuzahlen, als untrennbaren Bestandteil der am 23. Juni 1987 getroffenen Absprachen betrachtet hat. Da zu diesen Absprachen weiterhin die Verpflichtung der GBC zur Übertragung ihres Geschäftsanteils an der Klägerin gehörte, deren Begründung gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG der notariellen Form bedurfte, waren zunächst einmal alle Vereinbarungen - weil nur privatschriftlich abgeschlossen - gemäß § 125 Satz 1 BGB formnichtig (Hachenburg/Zutt, GmbHG 8. Aufl. § 15 Rdnr. 18 ff; Scholz/Winter, GmbHG 7. Aufl. § 15 Rdnr. 54; Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 15 Rdnr. 32).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indessen eine Heilung des ursprünglichen Formmangels verneint.

Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wird eine nicht in notarieller Form getroffene Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines GmbH-Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird, durch den seinerseits in notarieller Form abgeschlossenen Abtretungsvertrag gültig. Das hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Es hat auch richtig gesehen, daß die Abtretung, um die heilende Wirkung auszulösen, nicht notwendig an den Gläubiger des obligatorischen Vertrages erfolgen muß; Abtretungsempfänger kann auch ein Dritter sein, wenn der Verpflichtete an ihn leisten durfte und zum Zwecke der Vertragserfüllung an ihn geleistet hat (Scholz/Winter, § 15 GmbHG Rdnr. 72). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei für gegeben erachtet. Die Unwirksamkeit der Abtretung an die O. L. GmbH & Co. Beteiligungs KG entnimmt das Berufungsgericht allein daraus, daß sie nicht von allen Gesellschaftern der Klägerin genehmigt worden sei. Nach § 10 des Gesellschaftsvertrages (i. V. m. § 15 Abs. 5 GmbHG) sei dies aber Wirksamkeitsvoraussetzung gewesen.

Diese Annahme beruht auf einem Verfahrensfehler. Die Beklagte hatte mit Schriftsatz vom 17. April 1990 (dort S. 3) vorgetragen, neben O. L. sei nur noch sein Bruder D. Gesellschafter der Klägerin. Daß der eine oder der andere die Abtretung des Geschäftsanteils der GBC an die O. L. GmbH & Co. Beteiligungs KG etwa nicht genehmigt habe, hatte die Beklagte nicht geltend gemacht. Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Klägerin unter dem 1. Februar 1991 darauf hingewiesen, daß sich "die Zustimmungserklärung des Herrn D. L. ... nicht in den Gerichtsakten befindet". Daraufhin hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 1991 eine undatierte Erklärung der "Gesellschafter der EEZ", O. und D. L., vorgelegt, mit welcher der Abtretung vom 23. Juli 1987 zugestimmt wurde. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 2. April 1991 hat die Beklagte behauptet, daß die Zustimmungserklärungen erst im Laufe des Rechtsstreits abgegeben worden seien, und bestritten, daß O. und/oder D. L. bei Abgabe der Zustimmungserklärungen noch "materiell Berechtigte" gewesen seien. Dies hat das Berufungsgericht im folgenden, "da dem Vorbringen der Klägerin Abweichendes nicht zu entnehmen" sei, als "zugestanden" (§ 138 Abs. 3 ZPO) zugrunde gelegt.

Das rügt die Revision mit Recht. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß entweder O. oder D. L. zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr Gesellschafter der Klägerin war, hatte die Beklagte nicht vorgetragen. Zudem spielte der Zeitpunkt der Abgabe der "Zustimmungs"-Erklärungen bei fortbestehender materieller Berechtigung der Erklärenden keine Rolle. Deshalb war der Vortrag neu und durch den Schriftsatznachlaß (§ 283 ZPO) nicht gedeckt. Nur eine Erwiderung auf verspäteten Sachvortrag des Gegners darf berücksichtigt werden, nicht jedoch neuer Sachvortrag, der über eine Replik hinausgeht (BGH, Urt. v. 11. November 1964 - IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; v. 2. Juni 1966 - VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 283 Rdnr. 26; Zöller/Stephan, ZPO 17. Aufl. § 283 Rdnr. 5). Da bis dahin nicht streitig gewesen war, daß O. und D. L. Gesellschafter der Klägerin waren und sind, und auch deren Zustimmung nicht in Zweifel gezogen worden war, durfte das Berufungsgericht den abweichenden Vortrag in dem nachgereichten Schriftsatz ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigen.

3. Da es bereits wegen der rechtsirrtümlich bejahten Formnichtigkeit der Vereinbarung gemeint hat, die Hauptschuld sei nicht entstanden, ist das Berufungsgericht auf die weiteren Einwände der Beklagten - die Vereinbarung vom 23. Juni 1987 sei wegen Irrtums angefochten, jedenfalls sei die Geschäftsgrundlage später weggefallen - nicht mehr eingegangen. Auch insofern ist die Sache für eine abschließende Entscheidung durch den Senat nicht hinreichend aufgeklärt.

III.

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Schmitz

Kreft

Fischer

Zugehör

Ganter