Der Kläger erhielt am 18. August 1939 von dem damaligen Reichsminister des Innern die Bestallung als Apotheker für das Gebiet des Deutschen Reiches. In der Zeit vom 5. Juni 1941 bis zum 28. Juni 1945 tat er als Heeresapotheker in Kriegs- und Feldlazaretten Dienst. Nach dem Kriege war er in verschiedenen Apotheken in F... sowie in der Rathaus-Apotheke in I... tätig. Von Anfang 1950 bis zum 30. November 1951 arbeitete er für die Firma Dr. R... R.., Chemische Werke, in B... als wissenschaftlicher Hilfsarbeiter im Außendienst.

Am 11. August 1951 stellte der Kläger beim Gewerbeamt der Stadt A... den Antrag auf Zulassung zur Eröffnung einer Apotheke in A..., G... Straße 4. Durch Bescheid vom 30. November 1951 wies die Regierung von Unterfranken den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung des Bescheides wurde ausgeführt, daß die nach der Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20. Mai 1949 notwendige Voraussetzung einer mindestens dreijährigen Tätigkeit als Apotheker in einer öffentlichen Apotheke nicht gegeben sei. Die Anrechnung der Tätigkeit als Heeresapotheker auf die Dreijahresfrist sei Ermessensangelegenheit. Hiervon sei im vorliegenden Fall abgesehen worden. Der Kläger sei in keinem Zeitpunkt in einer bayerischen öffentlichen Apotheke tätig gewesen, so daß keine Gewähr dafür bestehe, daß er mit der bayerischen Apothekenbetriebsordnung und den sonstigen einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften vertraut sei. Auch seien die zur Verfügung stehenden Räume zu klein; die Raumeinteilung sei nicht in jeder Beziehung zweckmäßig. Der Kläger habe ferner in einem Schreiben vom 26. Juli 1951 die Bayerische Landesapothekerkammer in unsachlicher und unbegründeter Weise angegriffen. Er habe auch trotz ausdrücklichen Hinweises durch das Gewerbeamt A... den Verkauf von Apothekenwaren eigenmächtig begonnen, wenn er ihn auch auf polizeiliches Einschreiten wieder eingestellt habe.

Der vom Kläger hiergegen eingelegte Einspruch wurde durch Bescheid der Regierung von Unterfranken vom 22. März 1952 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß der Kläger nach den angestellten Ermittlungen entgegen seinen Behauptungen weder in der Rathaus-Apotheke in I... noch in der L...-Apotheke in F... hauptberuflich tätig gewesen sei, sondern in beiden Apotheken nur gelegentlich ausgeholfen habe. Bei einer Besprechung, die auf Betreiben des Klägers von der Besatzungsbehörde in M... veranlaßt worden sei, habe der Kläger auf wiederholtes ausdrückliches Befragen den wahren Sachverhalt hinsichtlich seiner Tätigkeit in den beiden Apotheken verschwiegen. Es liege somit der Fall einer versuchten Erschleichung einer Apothekenlizenz im Sinne des Abs. 15 der Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 vor. Außerdem ergebe sich aus dem gegen den Kläger laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, daß er auch während des Einspruchsverfahrens in A... im Hause G... Straße 4 apothekenpflichtige Waren verkauft habe. Dem Kläger fehlten an der Dreijahresfrist mindestens 25 Monate. Eine Anerkennung seiner Tätigkeit als Heeresapotheker für eine so lange Zeit könne nicht in Betracht kommen. Die Prüfung der Raumfrage habe bei dieser Sachlage unterbleiben können.

Hiergegen hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben. Er hat geltend gemacht, daß die Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20. Mai 1949, auf Grund deren der Nachweis einer dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken gefordert werde, lediglich eine Verwaltungsanordnung sei und nicht den Charakter eines Gesetzes im materiellen Sinne besitze. Für die Erteilung einer Apothekenlizenz könne nur eine Bestallung als Apotheker und das Vorhandensein entsprechender Betriebsräume verlangt werden. Das Erfordernis der ausreichenden Betriebsräume und Einrichtung der Apotheke sei im Zeitpunkt des Einspruchsbescheides gegeben gewesen. Von einer Erschleichung einer Apothekenlizenz könne bei ihm keine Rede sein. Schließlich könnten auch die von der Regierung nur am Rande angeführten Fälle des Verkaufs apothekenpflichtiger Waren vor Abnahme und Eröffnung der Apotheke nicht zur Versagung der Lizenz führen.

Der Kläger hat beantragt:

hilfsweise:

Das Verwaltungsgericht Würzburg hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Aufhebung des Bescheides der Regierung von Unterfranken vom 30. November 1951 und ihres Einspruchsbescheides vom 22. März 1952 aufrechterhalten; im übrigen hat er die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die beschwerenden Verwaltungsakte nach Erlaß der Direktive der Militärregierung vom 18. Dezember 1948 über Gewerbefreiheit und vor Inkrafttreten des bayerischen Apothekengesetzes vom 16. Juni. 1952 ergangen sind. Für die rechtliche Beurteilung dieser beiden Bescheide - so führt das Berufungsgericht aus - sei daher der durch diese Direktive geschaffene Rechtszustand maßgebend. Die Gewerbefreiheits-Direktiven der Militärregierung seien Anregungen für den deutschen Gesetzgeber gewesen, entsprechende Gesetze zu erlassen. Sie hätten entgegenstehendes deutsches Recht aufgehoben, nicht aber die für die Regelung der Zulassungspflicht erforderlichen deutschen Gesetze ersetzt. Sie hätten gestattet, daß die deutsche Gesetzgebung die Ausübung der in Frage kommenden Gewerbe von einer Zulassung abhängig mache. Dies sei jedoch in Bayern nicht geschehen. Der Erlaß einer Ministerialentschließung habe für eine solche Neuregelung nicht genügt. Es hätte nach rechtsstaatlichen Grundsätzen hierzu eines Gesetzes bedurft. Die Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 enthalte auch nicht etwa sogenanntes verdecktes, indirektes Besatzungsrecht. Die Billigung der Anordnung durch den Beauftragten des Amtes der Amerikanischen Militärregierung ändere an der Tatsache nichts, daß es sich in diesem Fall nicht nur der Form, sondern auch dem Wesen nach um deutsches Recht gehandelt habe. Für die Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer Apotheke sei der Rechtszustand nach dem Gesetz über das Gewerbswesen vom 30. Januar 1868 und nach der Verordnung vom 27. Juni 1913 mit den Änderungen maßgebend, die er durch den Gewerbefreiheitsbefehl der Militärregierung erfahren habe. Die Verordnung vom 27. Juni 1913 sei danach nicht etwa vollständig aufgehoben, sondern auch noch maßgebend, soweit sie von demjenigen, der eine Apotheke errichten und betreiben wolle, den Nachweis der Fähigkeit hierzu verlange. Dieser Nachweis werde nach § 7 Abs. 1 der Verordnung - abgesehen von den Erwerbern einer Realrechtsapotheke - nicht allein durch den Besitz einer Approbation erbracht. § 8 Abs. 2 Ziff. 4 bestimme darüber hinaus, daß demjenigen, der selbständig den Beruf eines Apothekers ausüben wolle, die Bewilligung in der Regel zu versagen sei, sofern er längere Zeit dem Apothekerberuf abgewandt gewesen sei, sich während dieser Zeit einer nichtanrechnungsfähigen Tätigkeit gewidmet und vor der Bewerbung nicht annähernd die gleiche Zeit wieder den Apothekerberuf ausgeübt habe. Diese Vorschrift widerspreche nicht den Gewerbefreiheits-Direktiven. Es sei deshalb zu prüfen gewesen, ob dem Kläger deswegen die Bewilligung versagt werden konnte. Dies sei zu verneinen. Der Kläger sei während des Krieges als Apotheker verwendet worden und habe auch in der Nachkriegszeit teils hauptberuflich, teils vertretungsweise in Apotheken gearbeitet. Er habe sich also stets bemüht, mit dem erwählten Apothekerberuf möglichst in Verbindung zu bleiben Und sich von ihm nicht "abgewandt". Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Erteilung der Erlaubnis zur Neuerrichtung der eingangs bezeichneten Apotheke sei hiernach unbegründet und fehlerhaft, soweit sie wegen mangelnder Fähigkeit erfolgt sei.

Das gleiche gelte, soweit sie auf Ungeeignetheit der Räume beruhe. Nachdem die Regierung von Unterfranken in ihrem Bescheid vom.30. November 1951 erklärt habe, daß die Abnahme der Räume nicht habe erfolgen können, weil sie zu klein seien, habe der Kläger durch Ermietung weiterer Räume die für den Apothekenbetrieb zur Verfügung stehende Gesamtgrundfläche erweitern können. Auf Grund des Gutachtens des Staatlichen Gesundheitsamtes der Stadt A... vom 17. März 1952 seien diese Räume - vorbehaltlich der Abnahme nach § 26 Abs. 5 der Verordnung vom 27. Juni 1913 - nunmehr als ausreichend anzusehen.

Schließlich habe die Regierung ihren ablehnenden Bescheid auch nicht mit einer Unzuverlässigkeit des Klägers rechtfertigen können. Die Weisungen, die in dem Brief des Amtes der Militärregierung an den Bayerischen Ministerpräsidenten vom 5. April 1949 über die Möglichkeit der Ablehnung von Lizenzanträgen wegen Unzuverlässigkeit des Bewerbers enthalten gewesen seien, hätten nach den geltenden deutschen Verfahrensgesetzen zum Teil praktisch nicht vollzogen werden können. Die Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 habe in ihrem Abs. 5 bestimmt, daß es einer späteren Klärung vorbehalten bleiben müsse, "inwieweit etwa der Mangel der persönlichen Zuverlässigkeit zur Versagung der Zulassung führen kann". Eine solche Klärung habe im Zeitpunkt des Erlasses der Regierungsbescheide vom 30. November 1951 und 22. März 1952 noch nicht bestanden. Die Versagung der Erlaubnis habe daher auch nicht auf die unzulässige Abgabe von apothekenpflichtigen Waren seitens des Klägers gestützt werden können. Das gleiche gelte, soweit der Einspruchsbescheid vom 22. März 1952 mit versuchter Erschleichung einer Apothekenlizenz begründet sei.

Das Verwaltungsgericht habe danach die angefochtenen Bescheide vom 30. November 1951 und 22. März 1952 mit Recht aufgehoben, so daß die Berufung insoweit habe zurückgewiesen werden müssen.

Hingegen habe der Berufung insoweit stattgegeben werden müssen, als das Verwaltungsgericht die Regierung von Unterfranken für verpflichtet erklärt habe, dem Kläger die beantragte Zulassung zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke zu erteilen.

Bei der Entscheidung der Frage, ob im Falle des Erfolges einer Anfechtungsklage neben der Aufhebung der Versagungsverfügung zugleich die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde auszusprechen sei, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, sei im Falle einer erst nach Erlaß des beschwerenden Verwaltungsaktes erfolgten Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nur der Zeitpunkt des Erlasses des Urteils maßgebend. In diesem Zeitpunkt habe aber bereits das Bundesgesetz vom 13. Januar 1953 über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vorgelegen, welches nur noch die Anwendung derjenigen Bestimmungen zugelassen habe, die am 1. Oktober 1945 in den einzelnen Ländern des Bundesgebietes galten. Es sei also auch wieder nach § 7 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Juni 1913 die Bedürfnisfrage zu prüfen gewesen. Da keinerlei Unterlagen für diese Prüfung vorhanden, gewesen seien, sei die Sache nicht in jeder Hinsicht spruchreif gewesen. Im übrigen sei für die Erteilung der beantragten Bewilligung in der Zwischenzeit das Bayerische Staatsministerium des Innern zuständig geworden. Eine Verpflichtung der Regierung von Unterfranken nach § 79 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit, habe daher nicht ausgesprochen werden können.

Die Sache wäre übrigens auch dann nicht spruchreif, wenn bei der neuen Entscheidung über den Antrag des Klägers das bayerische Apothekengesetz vom 16. Juni 1952 zugrunde gelegt würde, da nicht geklärt sei, ob durch die Neuerrichtung der Apotheke die ordnungsgemäße Arzneiversorgung der Bevölkerung und damit die öffentliche Gesundheitspflege gefährdet wäre.

Insoweit sei daher die Berufung begründet und das erstinstanzliche Urteil aufzuheben gewesen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts hat der Kläger Revision eingelegt. Während des Revisionsverfahrens ist dem Kläger durch Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 1. Juli 1955 die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke in A... erteilt worden. Nach den Angaben des Klägers ist dieser Bescheid jedoch nicht rechtskräftig geworden, weil die Mitbewerber gegen ihn Einspruch eingelegt haben. Nachdem das Bundesverfassungsgericht durchUrteil vom 30. Mai 1956 - 1 BvF 3/53 - das Gesetz über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 13. Januar 1953 nebst den weiteren Gesetzen vom 4. Juli 1953 10. August 1954 und 23. Dezember 1955 für nichtig erklärt hatte, hob das Bayerische Staatsministerium des Innern durch Bescheid vom 11. Juli 1956 die Bewilligung vom 1. Juli 1955 auf.

Der Kläger rügt mit seiner Revision zunächst, daß das Berufungsgericht bei den in einem Urteil zu entscheidenden Fragen, ob ein früherer Verwaltungsakt zu Recht ergangen sei, und welche Folgerungen hieraus für die Gegenwart zu ziehen seien, verschiedenes Recht angewandt habe. Der Kläger habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Apothekenbetriebsberechtigung besessen. Die Verwaltungsbehörde habe mit ihren ablehnenden Bescheiden gesetzwidrig in das Grundrecht der Berufsfreiheit eingegriffen, weil sie ohne gesetzliche Grundlage vom Kläger eine dreijährige Tätigkeit in öffentlichen Apotheken gefordert habe. Die Folge dieser rechts- und verfassungswidrigen Entscheidung sei, daß der Kläger eine Apotheke nicht betreiben könne, die er bereits am 1. Dezember 1951 errichtet habe. Die Verwaltungsbehörde sei deshalb verpflichtet, die Folgen ihrer bisherigen Unterlassung für die Zukunft durch die sofortige Erteilung der Berechtigung zur Errichtung einer Apotheke zu beseitigen. Diese Verpflichtung ergebe sich auch aus Art. 2 des Vertrages zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. März 1955 (Überleitungsvertrag). Danach blieben alle Rechte und Verpflichtungen, die durch gesetzgeberische, gerichtliche oder Verwaltungsmaßnahmen der Besatzungsbehörden begründet worden seien, ohne Rücksicht auf ihre Übereinstimmung mit anderen Rechtsvorschriften in Kraft. Der Kläger müsse also öffentlich-rechtlich so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn seinem Antrage vom Jahre 1951 ordnungsgemäß entsprochen worden wäre. Damals würde er aber eine veräußerliche und vererbliche Lizenz erhalten haben, während die Betriebserlaubnis, die er inzwischen nach dem jetzt geltenden bayerischen Apothekengesetz vom 16. Juni 1952 beantragt habe, lediglich persönlicher Natur sei.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte hat ferner gegen das Urteil des Berufungsgerichts Anschlußrevision eingelegt mit dem Antrage,

Die Erledigung des Rechtsstreits erblickt der Beklagte in der Erteilung der Bewilligung vom 1. Juli 1955.

Zur Begründung der Anschlußrevision führt er aus, daß der Angriff des Klägers gegen die Bescheide der Regierung von Unterfranken vom 30. November 1951 und 22. März 1952 die Rechtswirksamkeit des Gewerbefreiheitsbefehls als allgemein gültiger Rechtsnorm zur Voraussetzung habe. Der Rechtssatzcharakter des Gewerbefreiheitsbefehls müsse aber bestritten werden, da er in Bayern - im Gegensatz zu Hessen und Württemberg-Baden - weder durch die Besatzungsmacht noch durch eine nach bayerischem Recht zur Verkündung von Rechtsnormen zuständige Stelle amtlich veröffentlicht worden sei. Der Bestand des Gewerbefreiheitsbefehls habe sich also im bayerischen Apothekenrecht in einem äußeren Rechtsschein erschöpft, welcher der rechtsändernden. Wirkung entbehrt habe. Es habe sich auch kein Gewohnheitsrecht gebildet. Fehle dem Gewerbefreiheitsbefehl somit die Eigenschaft eines Rechtssatzes, dann sei die Versagung der Betriebsbewilligung durch die angefochtenen Verwaltungsakte nach den Vorschriften der §§ 4 Abs. 1, 5, 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 Ziff. 4 der Verordnung vom 27. Juni 1913 zutreffend gewesen. Das Berufungsurteil sei daher insoweit unrichtig, als es die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts bestätigt habe.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise

Er ist der Auffassung, daß es der Anschlußrevision an der nach § 56 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625). - BVerwGG - erforderlichen Grundlage fehle. Der Beklagte habe nicht dargetan, welche Vorschrift des Bundesrechts in der angefochtenen Entscheidung nicht oder unrichtig angewandt worden sei.

Der Angriff der Anschlußrevision könne nur dahin verstanden werden, daß die bayerischen Vorschriften über die Verkündung von Rechtsvorschriften vom Berufungsgericht nicht beachtet worden seien. Im übrigen gälten für Besatzungsrecht nicht die Verfahrensvorschriften, welche bezüglich der Entstehung oder Verkündung neuen Rechts für das innerdeutsche Recht bestünden. Es komme vielmehr wesentlich und entscheidend darauf an, daß die betreffende Regelung bekanntgemacht und infolge dieser Bekanntmachung in das Bewußtsein der Öffentlichkeit gelangt sei. Dies sei aber bei dem Gewerbefreiheitsbefehl der Fall gewesen.

Die Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Nachdem die Entscheidung des Berufungsgerichts durch die von beiden Parteien eingelegten Rechtsmittel in vollem Umfang angegriffen worden ist, hatte sich die Nachprüfung des angefochtenen Urteils zunächst darauf zu erstrecken, ob die vom Kläger beantragte Aufhebung der angefochtenen Bescheide vom 30. November 1951 und 22. März 1952 durch die Vorinstanzen zu Recht erfolgt ist. Das Berufungsgericht ist dem Antrag des Klägers, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde auszusprechen, ihm die Zulassung zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke in Aschaffenburg zu erteilen, erst dann nähergetreten, als es die gegen die Versagung der Zulassung gerichtete Anfechtungsklage für begründet hielt (vgl. § 79 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 39 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 25. September 1946 [Bayer. GVBl. S. 281] - VGG -). Der Kläger stützt seinen mit der Revision weiterverfolgten Antrag gerade darauf, daß ihm die Zulassung durch die angefochtenen Bescheide zu Unrecht versagt worden sei und er daher beanspruchen könne, dieselbe Rechtsstellung zu erhalten, wie er sie bei rechtzeitiger Erteilung der Zulassung erhalten haben würde.

Die Aufhebung der Bescheide vom 30. November 1951 und 22. März 1952 durch das Berufungsgericht beruht auf der Anwendung der Gewerbefreiheits-Direktiven der Amerikanischen Militärregierung, durch die nach Ansicht des Berufungsgerichts das entgegenstehende deutsche Recht aufgehoben worden ist. Gegen diese Anwendung richtet sich die Anschlußrevision, indem sie den Rechtssatzcharakter der Gewerbefreiheits-Direktiven für Bayern bestreitet. Dieser Angriff wirft zunächst die Frage auf, ob die hier in Betracht kommenden Vorschriften des Besatzungsrechts überhaupt revisibel sind. Nach derEntscheidung des erkennenden Senats vom 16. Februar 1954 - BVerwG I C 37.53, NJW 1954 S. 693 - (vgl. Beschluß des Großen Senats vom 14. November 1955 - BVerwGE 2, 319 - undBeschluß vom 25. August 1955 - BVerwG I B 214.53, Jur.Rdsch. 1955 S. 480 -) ist Besatzungsrecht dann revisibel, wenn es Rechtsgebiete betrifft, die der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes unterliegen, und über den Bereich eines Landes hinaus gilt. Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das hier in Frage kommende Gebiet des Apothekenrechts hat das Bundesverfassungsgericht in seinemUrteil vom 30. Mai 1956 - 1 BvF 3/53 - (DVBl. 1956 S. 569) auf Grund des Art. 74 Nr. 11 des Grundgesetzes - GG - bejaht und klargestellt. Auch der erforderliche Geltungsbereich dieses Rechts ist gegeben. Die Grundsätze der Gewerbefreiheit, wie sie in den Anordnungen der Militärregierung vom 15. Juni 1948, 29. November 1948 und 28. März 1949 enthalten sind, sind zwar in den einzelnen Ländern der amerikanischen Zone durch jeweils verschiedene Direktiven eingeführt worden (vgl. Bree, DÖV 1953 S. 237 [240]; Dipper, Betriebsberater 1955 S. 819; Reuß, Die Gewerbefreiheit, S. 11 Fußnote 1). Inhaltlich stimmen sie aber, insbesondere hinsichtlich des hier allein in Betracht kommenden Apothekenrechts, im wesentlichen überein. Ob die Grundsätze der Gewerbefreiheit in Bayern Gesetzgebungscharakter erlangt haben, mag zwar zunächst nach den für Bayern erlassenen Vorschriften zu beurteilen sein. Letzten Endes ist aber die Frage dahin zu stellen, ob das Berufungsgericht in irriger Anwendung dieser irrevisiblen Vorschriften das revisible Besatzungsrecht zu Unrecht angewendet hat (§ 56 Abs. 1 Satz 1 BVerwGG).

Der Beklagte behauptet, daß der Gewerbefreiheitsbefehl der amerikanischen Besatzungsmacht in Bayern keinen Rechtssatzcharakter erlangt habe. Diese Ansicht wird im Schrifttum damit begründet, daß die Direktiven der Militärregierung in Bayern nichts anderes gewesen seien als Anweisungen an den deutschen Gesetzgeber, welche die deutsche Rechtssphäre nicht berührten und denen in Bayern auch nicht durch die Landesgesetzgebung entsprochen worden sei. Ferner wird geltend gemacht, daß die Direktiven in Bayern nicht veröffentlicht worden seien (Reuß a.a.O. S. 32; Maier, JZ 1955 S. 408 [411]; anderer Ansicht; OLG München, Pharm. Zeitung 1956 S. 16; Riemerschmid-Sigl, Bayerisches Apothekengesetz, Einleitung S. 18 ff., besonders S. 23; Dipper, Betriebsberater 1955 S. 819).

Was zunächst die Frage angeht, in welcher Weise die amerikanischen Gewerbefreiheitsanordnungen auf die bestehenden deutschen Gesetze eingewirkt haben, so hat sich der erkennende Senat in seinemUrteil vom 22. Februar 1956 - BVerwG I C 173.53, DVBl. 1956 S. 451 - NJW 1956 S. 1045 - hinsichtlich des Landes Hessen auf den Standpunkt gestellt, daß sie alle mit den Zielen der Militärregierung nicht vereinbaren deutschen Vorschriften außer Kraft gesetzt haben. Dies gilt auch für Bayern. Auch in Bayern hat der Wille der Besatzungsmacht jedenfalls insoweit Gesetzgebungscharakter angenommen, als er die entgegenstehenden deutschen Vorschriften aufgehoben hat. Hierzu ist zunächst auf das Schreiben des Amtes der Militärregierung für Bayern vom 18. Dezember 1948 an den Bayerischen Ministerpräsidenten zu verweisen. Mit diesem Schreiben verlangt die Militärregierung von der bayerischen Staatsregierung die Aufhebung der geltenden Lizenzierungsbestimmungen, weil diese die Entwicklung einer freien und demokratischen Wirtschaft und die volle Ausschöpfung der deutschen wirtschaftlichen Möglichkeiten beeinträchtigten. Eine behördliche Zulassung sollte hiernach nur für einzelne Gruppen, vornehmlich für Tätigkeiten, die die öffentliche Gesundheit und Sicherheit betrafen, zulässig sein. Liese Direktive wurde in einem weiteren Schreiben des Stellvertretenden Militärgouverneurs von Bayern an den Bayerischen Ministerpräsidenten vom 31. Januar 1949 amtlich dahin ausgelegt, daß alle bayerischen Lizenzierungsvorschriften, die den in der Direktive niedergelegten Grundsätzen zuwiderliefen, vollständig aufgehoben seien. Damit war die rechtliche Bedeutung der Anordnung der Militärregierung unzweideutig klargestellt. In weiteren Bescheiden hat die Militärregierung sodann die Auswirkung ihrer Grundsätze auf das Apothekenwesen näher dargelegt. Erstmalig geschah dies durch ein Schreiben der Besatzungsmacht vom 21. Februar 1949, in welchem offiziell mitgeteilt wurde, daß nach Ansicht der Militärregierung das Verfahren der Lizenzerteilung, wie es noch durchgeführt würde, in direktem Widerspruch zu den Bestimmungen der Militärregierung stehe. Als das Staatsministerium des Innern gegen die Auffassung der Militärregierung Bedenken erhob und über die Dekartellisierungsstelle eine Rückfrage hielt, brachte die Militärregierung in einem Schreiben an die Dekartellisierungsstelle vom 16. März 1949 zum Ausdruck, daß auch auf das Apothekenwesen die von der Besatzungsmacht auf dem Gebiet des Gewerberechts vorgenommenen Änderungen anzuwenden seien. In einem weiteren an den Bayerischen Ministerpräsidenten gerichteten Schreiben vom 31. März 1949 wurde nochmals ausdrücklich festgestellt, daß die Grundsätze der Militärregierung auch auf Apotheken Anwendung finden. In diesem Schreiben wurde auch zum Ausdruck gebracht, daß alle vor einer Gesetzesneuregelung erteilten "Lizenzen" nur vorläufigen Charakter hätten und nach Erlaß entsprechender Gesetze einer endgültigen Genehmigung bedürften (vgl. Riemerschmid-Sigl a.a.O. S. 22). Schließlich wurde in einem Schreiben der Militärregierung für Bayern vom 5. April 1949 der Inhalt der OMGUS-Direktive vom 28. März 1949 offiziell mitgeteilt und zugleich nochmals darauf hingewiesen, daß auch auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit, Sicherheit und Wohlfahrt das volkswirtschaftliche Bedürfnis oder die Zuverlässigkeit oder die Frage, ob der Antragsteller über ausreichendes Kapital verfüge oder die für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlichen Rohstoffe oder Waren garantieren könne, nicht geprüft werden dürfe.

Es kann nach den obigen Ausführungen nicht zweifelhaft sein, daß auch die auf dem Gebiet des Apothekenwesens entgegenstehenden deutschen Vorschriften nunmehr aufgehoben.

werden sollten. In diesem Sinne haben die deutschen Regierungsstellen auch an ihre nachgeordneten Verwaltungsbehörden Anweisungen erteilt (vgl. Entschließungen des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft vom 2.0. Januar 1949 [Bayer. Staatsanzeiger Nr. 4] und vom 13. April 1949 [Bayer. Staatsanzeiger Nr. 17]). Auf dem Gebiet des Apothekenwesens ist dies durch die Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20. Mai 1949 geschehen (Bayer. Staatsanzeiger Nr. 21; MinAmtsbl. der Bayer.Inn.Verw. 1949 S. 164). Wenn auch in der Präambel dieser Entschließung davon gesprochen wird, daß die Militärregierung auf dem Gebiet des Gesundheitswesens die Aufhebung aller Bestimmungen verlangt, die den Nachweis des wirtschaftlichen Bedürfnisses, der persönlichen Zuverlässigkeit und das Vorhandensein ausreichenden Kapitals fordern, so ergeben doch der Wortlaut und der sonstige Inhalt der Entschließung, daß die Aufhebung dieser Bestimmungen als eine bereits vollzogene Tatsache hingenommen wird und es sich nur um Erläuterungen der von der Besatzungsmacht bereits geschaffenen Rechtslage handelt (OLG München, Pharm. Zeitung 1956 S. 16). Die Entschließung geht bereits in ihrem ersten Satz davon aus, daß nach den Richtlinien der Amerikanischen Militärregierung vom 18. Dezember 1948 und 5. April 1949 grundsätzlich Gewerbefreiheit eingeführt worden ist. Sie spricht von dem bisherigen Konzessionszwang, der bei der Errichtung und dem Betrieb neuer und bei der Portführung bestehender Apotheken entfalle, und von den nach dem bisherigen Recht geltenden Apothekenbetriebsbewilligungen. Am Schluß wird von der durch die Richtlinien der Militärregierung geschaffenen Rechtslage gesprochen, die eine Überprüfung des gesamten bisherigen Rechts über den Betrieb und die Führung von öffentlichen Apotheken notwendig mache.

Dem entspricht es auch, daß der bayerische Gesetzgeber in Art. 29 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 (GVBl. S. 181). - Apothekengesetz - die Nachholung der Festsetzung von Betriebsabgaben für .Bewilligungen, die nach den Vorschriften der Verordnung über das Apothekenwesen vom 27. Juni 1913 (Bayer. GVBl. S. 343) zum Fortbetrieb einer Apotheke erteilt wurden, nur dann anordnet, wenn der Bewilligungsbescheid vor dem 20. Mai 1949 rechtskräftig geworden ist und der Bewilligungsinhaber die Apotheke übernommen hat. In der Begründung zum Regierungsentwurf (abgedruckt bei Riemerschmid-Sigl, Bayerisches Apothekengesetz, S. 129) wird hierzu ausgeführt:

"Daß als Stichtag für die Festsetzung der Betriebsabgaben nicht der 20. Januar 1949 (Stichtag für die Gewerbefreiheit), sondern der 20. Mai 1949 festgelegt wird, ist deshalb gerechtfertigt, weil noch längere Zeit nach Einführung der Gewerbefreiheit Betriebsbewilligungen nach altem Recht erteilt wurden und erst durch die Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 die infolge der Gewerbefreiheit entstandene Rechtslage klargestellt und die Vollzugsbehörden angewiesen wurden, danach zu verfahren."

(Vgl. hierzu auch die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 14. August 1956 - Pharm. Zeitung 1956 S. 921 [926] -.)

Auch die Gesetzgebung des Bundes ist davon ausgegangen, daß der Gewerbefreiheitsbefehl in der amerikanischen Zone geltendes Recht geworden ist, ohne für Bayern eine Ausnahme-, zumachen. Der Senat nimmt in dieser Hinsicht auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 22. Februar 1956 Bezug.

Der oben erläuterte Gesetzescharakter der genannten amerikanischen Direktiven kann auch nicht mit der Behauptung in Abrede gestellt werden, daß sie nicht veröffentlicht worden seien. Richtig ist, daß in Bayern - im Gegensatz zu Hessen - eine Verkündung dieser Direktiven in den hierfür verfassungsmäßig vorgesehenen Verkündungsorganen nicht erfolgt ist. Nun braucht zweifellos Besatzungsrecht nicht nach den Vorschriften über die Verkündung deutscher Gesetze verkündet zu werden. Die deutschen Vorschriften über die Verkündung von Gesetzen sind Formvorschriften, die für einen fremden Gesetzgeber nicht gelten (v. Schmoller-Maier-Tobler, Handbuch des Besatzungsrechts, § 25 Ziff. 7 S. 27). Nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen wird aber auch für die Gültigkeit besatzungsrechtlicher Vorschriften vorausgesetzt werden müssen, daß ihr Inhalt der Öffentlichkeit bekanntgemacht worden ist. Dies kann gegebenenfalls durch Maueranschlag, Presse oder Rundfunk geschehen (v. Schmoller-Maier-Iobler a.a.O. S. 28 Ob eine Veröffentlichung der amerikanischen Gewerbefreiheits-Direktiven in Bayern auf diesem Wege stattgefunden hat, bedarf jedoch keiner Aufklärung. Dem Publikationserfordernis ist in Bayern jedenfalls insofern Rechnung getragen worden, als die grundlegende Direktive vom 18. Dezember 1948 vom Bayerischen Wirtschaftsministerium mit Entschließung vom 20. Januar 1949 im Bayerischen Staatsanzeiger (Nr. 4) und der wesentliche Inhalt dieser Direktive und der Direktive vom 5. April 1949 in der Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 bekanntgemacht worden sind, die ihrerseits wiederum im Bayerischen Staatsanzeiger (Nr. 21) und im Min. Amtsblatt der Bayerischen Inneren Verwaltung (a.a.O.) veröffentlicht worden sind.

Das Berufungsgericht ist daher mit Recht davon ausgegangen, daß die Gewerbefreiheits-Direktiven der Militärregierung entgegenstehendes deutsches Recht aufgehoben haben, und daß dementsprechend die Verordnung über das Apothekenwesen vom 27. Juni 1913 im vorliegenden Fall hur noch insoweit anzuwenden ist, als sie den Nachweis der Fähigkeit zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke verlangt und sich mit den Betriebsräumen und der Einrichtung der Apotheken und der Gewährleistung eines hygienisch einwandfreien Apothekenbetriebes befaßt. Die weiteren Feststellungen, die das Berufungsgericht in dieser Hinsicht getroffen hat, sind der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen, da sie teils auf der Auslegung landesrechtlicher Vorschriften beruhen, teils tatsächlicher Natur sind. Dies gilt besonders auch insoweit, als das Berufungsgericht den von der Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 geforderten Nachweis einer mindestens dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken abgelehnt hat, da die Ministerialentschließung für eine solche Neuregelung keine gesetzliche Grundlage biete. Das Revisionsgericht kann sich mit diesem Erfordernis der Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 auch nicht deshalb befassen, weil diese Entschließung sogenanntes verdecktes, indirektes Besatzungsrecht enthalte. Abgesehen davon, daß für die Bezeichnung einer Norm nur der formale Erlaß durch deutsche Stellen maßgebend sein kann (vgl. BVerfGE 2, 181 [199] [BVerfG 18.03.1953 - 1 BvL 11/51] mit weiteren Nachweisen), greift die Ministerialentschließung vom 20. Mai 1949 mit dem Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken weit über die Zulassungsvoraussetzungen hinaus, welche die Besatzungsmacht vorgesehen hat, und enthält damit eine selbständige deutsche landesrechtliche Rechtsschöpfung.

Schließlich hat das Berufungsgericht die angefochtenen Bescheide auch insofern als fehlerhaft bezeichnet, als sie den Antrag des Klägers wegen Unzuverlässigkeit bzw. versuchter Erschleichung einer Apothekenlizenz abgelehnt haben. Seine diesbezüglichen Ausführungen beruhen auf der durch die Weisung der Militärregierung vom 5. April 1949 entstandenen Unklarheit, unter welchen Umständen der Mangel der persönlichen Zuverlässigkeit zur Versagung der Zulassung als Apotheker führen kann, und sind rechtsirrtumsfrei.

Die angefochtenen Bescheide können somit aus keinem der zu ihrer Rechtfertigung angeführten Gründe aufrechterhalten werden. Die gegen ihre Aufhebung gerichtete Berufung des Beklagten ist daher mit Recht zurückgewiesen worden.

Hingegen konnte das angefochtene Urteil insoweit nicht aufrechterhalten werden, als es den Antrag des Klägers, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde zur Erteilung einer Erlaubnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke in Aschaffenburg auszusprechen, abgewiesen hat. Dieser Antrag hat sich nicht in der Hauptsache erledigt. Der Kläger hat zwar im Laufe des Revisionsverfahrens durch den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 1. Juli 1955 die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Apotheke in A... erhalten. Ob diese Konzession ihrer Art nach dem Klagebegehren entsprach und materiellrechtlich die Befriedigung des Klageanspruchs bedeutete, kann unerörtert bleiben. Nachdem das Bayerische Staatsministerium des Innern unter dem 11. Juli 1956 den Bescheid vom 1. Juli 1955 aufgehoben hat, kann jedenfalls von einer Erledigung des Klageantrages in der Hauptsache nicht mehr gesprochen werden.

Bei der Würdigung des vom Kläger gestellten Antrags auf Ausspruch einer Verpflichtungserklärung gegenüber der Behörde ist nach den obigen Ausführungen davon auszugehen, daß das Berufungsgericht die gegen die Versagung der Zulassung gerichtete Anfechtungsklage mit Recht für begründet gehalten hat. Soweit es die Spruchreife verneint hat, bedarf der Sachverhalt jedoch einer erneuten Nachprüfung. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß bei Entscheidung der Frage, ob die Sache gemäß § 79 VGG spruchreif ist, im Falle einer seit Brlaß des beschwerenden Verwaltungsaktes erfolgten Änderung der maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nur der Zeitpunkt des Erlasses des Urteils maßgebend sei. Demgemäß hat es unter Berücksichtigung des § 1 des Gesetzes über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 13. Januar 1953 (BGBl. I S. 9) - Apothekenstoppgesetz - den Sachverhalt nach den am 1. Oktober 1945 geltenden Bestimmungen, insbesondere nach § 7 Abs. 2 der Verordnung über das Apothekenwesen vom 27. Juni 1913 (Bayer. GVBl. S. 343) geprüft und danach die Spruchreife verneint. Den grundsätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichts über den für die Entscheidung maßgebenden Zeitpunkt der Beurteilung der Spruchreife im Falle des § 79 Abs. 3 VGG mag beizupflichten sein. Der V. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat bereits für den Geltungsbereich der MRVO 165 entschieden, daß Gesetzesänderungen, die während der Anhängigkeit einer Vornahmeklage aus § 24 MRVO 165 ergehen, vom Verwaltungsgericht zu beachten sind(Urteil vom 17. Dezember 1954 - BVerwG V C 97.54 -, BVerwGE 1, 291[BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54]). Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Erwägung, daß der Richter den Beklagten zu einem Tun oder Unterlassen nur dann verurteilen darf, wenn der Beklagte nach geltendem Recht zu dem vom Kläger begehrten Tun oder Unterlassen verpflichtet ist, gilt auch für den Verpflichtungsausspruch des § 79 Ahs. 3 VGG. Inzwischen ist aber durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Mai 1956 die Nichtigkeit des Apothekenstoppgesetzes vom 13 Januar 1953 festgestellt worden. Damit ist zunächst die bisherige Rechtsgrundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts, fortgefallen. An die Stelle der Verordnung vom 27. Juni 1913 ist das Apothekengesetz vom 16. Juni 1952 mit dem Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 10. Dezember 1955 (Bayer. GVBl. S. 267) getreten. Nun hat zwar das Berufungsgericht die Spruchreife auch bei Anwendung des Apothekengesetzes vom 16. Juni 1952 verneint, da nicht geklärt sei, ob durch die Neuerrichtung der Apotheke die ordnungsgemäße Arzneiversorgung der Bevölkerung und damit die öffentliche Gesundheitspflege nach Art. 3 des Gesetzes gefährdet wäre. Diese nur hilfsweise angestellte Erwägung vermag jedoch die Entscheidung nicht zu tragen. Abgesehen davon, daß Art. 3 des Apothekengesetzes vom 16. Juni 1952 inzwischen durch das Gesetz vom 10. Dezember 1955 geändert worden ist, darf nicht übersehen werden, daß im vorliegenden Eall das Begehren des Klägers darauf gerichtet ist, ohne Rücksicht auf den inzwischen eingetretenen Rechtswechsel dieselbe Rechtsstellung zu erlangen, die er bei rechtzeitiger Bewilligung im Jahre 1951 innehaben würde. Ob nicht unter diesem von dem Gedanken der Naturalrestitution beherrschten Gesichtspunkt eine Spruchreife vorliegt, ist von dem Berufungsgericht noch nicht geprüft worden.

Darüber hinaus erscheint eine erneute Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts dem Senat um so mehr geboten, als auch durch die Bewilligungserteilung vom 1. Juli 1955 eine neue Rechtslage eingetreten ist. In diesem Bescheid hat das Bayerische Staatsministerium des Innern den vom Kläger vertretenen Standpunkt, daß ihm seinerzeit die Zulassung zum Betrieb einer Apotheke in A... zu Unrecht versagt worden sei, und daß er, wenn dies nicht geschehen wäre, im Zeitpunkt des Erlasses des Apothekenstoppgesetzes im Besitz einer Apotheke gewesen wäre, durch Bevorzugung vor den übrigen Bewerbern anerkannt und nicht nur seine Zuverlässigkeit und die gesundheitspolizeilichen Voraussetzungen bejaht, sondern auch die vom Berufungsgericht vermißte Bedürfnisprüfung vorgenommen. Auf die Frage, oh diese mit, Art. 12 GG vereinbar ist, dürfte es daher nicht mehr ankommen. Vielmehr wird nun zu prüfen sein, ob das Bayerische Staatsministerium des Innern bei dieser Sach- und Rechtslage berechtigt war, den Bescheid vom 1. Juli 1955 unter Bezugnahme auf § 79 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951 (BGBl. I S. 243) aufzuheben und nicht vielmehr durch den auch das öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben an ihr gebunden bleibt. Hierbei wären gegebenenfalls auch Art. 2 Abs. 1 des Vertrages zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen (Überleitungsvertrag) in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. März 1955 (BGBl. II S. 301, 405), ratifiziert durch das Gesetz betr. das Protokoll vom 23. Oktober 1954 über die Beendigung des Besatzungsregimes in der Bundesrepublik Deutschland vom 24. März 1955 (BGBl. II S. 213 [301]), und eine entsprechende und sinngemäße Anwendung der Überleitungsvorschriften des Art. 27 des Apothekengesetzes vom 16. Juni 1952 in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 auf die in der Zeit der Geltung des Apothekenstoppgesetzes erteilten Bewilligungen in den Kreis der rechtlichen Betrachtungen einzubeziehen. Die Entscheidung dieser Frage, die den Bestand des Bewilligungsbescheides vom 1. Juli 1955 betrifft, könnte zugleich die rechtlichen Interessen der Mitbewerber des Klägers, die gegen ihn Einspruch erhoben haben, berühren. Da die Entscheidung über die Gültigkeit der Bewilligung des Klägers nur einheitlich erfolgen kann, wären diese gegebenenfalls dem Rechtsstreit beizuladen. Eine solche Beiladung kann nur im Verfahren der Tatsacheninstanzen erfolgen (§ 60 VGG, § 60 BVerwGG).

Auf Grund dieser Erwägungen war daher das Berufungsurteil in Anwendung des § 63 Abs. 1 Buchst. b BVerwGG in seinem mit der Revision angefochtenen Teil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die gegen die Aufhebung der Bescheide vom 30. November 1951 und 22. März 1952 gerichtete Anschlußrevision des Beklagten war aus den oben angeführten Gründen zurückzuweisen.