Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.07.1970, Az.: BVerwG VIII C 208.67
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 16.07.1970
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 208.67
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1970, 14860
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Arnsberg - 26.04.1967 - AZ: 2 K 52/67
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BWV 1971, 67
- DVBl 1971, 527 (Kurzinformation)
- DÖV 1971, 319 (Kurzinformation)
- IPRspr 1971, 33
- NJW 1971, 479 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
Die Nichtanwendbarkeit des Arbeitsplatzschutzgesetzes auf ein im Ausland bestehendes Arbeitsverhältnis ist für sich allein kein Zurückstellungsgrund.
Die Zurückstellungsvoraussetzungen wegen besonderer Härte der Einberufung sind jedoch zu bejahen, wenn bereits die Einräumung einer angemessenen Zurückstellung geeignet ist, von dem außerhalb des Geltungsbereichs des Arbeitsplatzschutzgesetzes beschäftigten Wehrpflichtigen vermeidbare Nachteile abzuwenden.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 1970
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring und
die Bundesrichter Dr. Dr. Schröcker, Niesert, Maetzel und Dr. Korbmacher
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts in Arnsberg vom 26. April 1967 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß die Kostenentscheidung aufgehoben wird und der erste Absatz des Urteilsausspruchs die folgende Fassung erhält:
Es wird festgestellt, daß der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Siegen vom 1. Februar 1967 und der Widerspruchsbescheid der Wehrbezirksverwaltung Arnsberg vom 31. März 1967 rechtswidrig gewesen sind.
Soweit der Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Siegen vom 3. Februar 1967 angefochten war, wird das Verfahren eingestellt und das Urteil für unwirksam erklärt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Der Kläger begehrt die Feststellung, daß seine Einberufung zum Grundwehrdienst rechtswidrig war. Er schloß nach Volks- und Handelsschulbesuch eine kaufmännische Lehre ab und nahm zu Beginn des Jahres 1965 eine Tätigkeit in einer Schweizer Firma auf. Dem Kreiswehrersatzamt teilte er mit, daß er aus diesem Grunde seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt habe. Im Januar 1967 bat er das Kreiswehrersatzamt mit der Begründung, er wolle demnächst die Höhere Wirtschaftsfachschule in Siegen besuchen, um seine Zurückstellung vom Wehrdienst für die Dauer des Schulbesuches. Das Kreiswehrersatzamt lehnte den Antrag durch Bescheid vom 3. Februar 1967 ab, nachdem es den Kläger zuvor schon durch Bescheid vom 1. Februar 1967 mit Wirkung vom 3. April 1967 zum vollen Grundwehrdienst einberufen hatte. Ablehnungsbescheid und Einberufungsbescheid wurden dem Kläger über das Auswärtige Amt am 7. März 1967 in der Schweiz zugestellt.
Mit Schreiben vom 8. März 1967 legte er "Einspruch gegen (den) Einberufungsbescheid" ein, mit dem er geltend machte: Neunkirch in der Schweiz sei sein alleiniger Wohnsitz. Mit dem Einberufungszeitpunkt sei er auch schon aus Zeitgründen nicht einverstanden, weil er einen kostspieligen Kursus in Zürich besuche und eine "relativ lange Kündigungszeit" habe. Die Wehrbezirksverwaltung wies den Widerspruch zurück: Der die Zurückstellung ablehnende Bescheid des Kreiswehrersatzamtes sei unanfechtbar geworden, weil insoweit kein Rechtsmittel eingelegt worden sei. Der Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid sei unbegründet, weil der nur vorübergehende Aufenthalt des Klägers in der Schweiz seine Wehrdienstpflicht nicht berühre und Zurückstellungsgründe nicht gegeben seien.
Der Kläger erhob nunmehr Klage mit dem Antrag, den Ablehnungsbescheid und den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes sowie den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid der Wehrbezirksverwaltung aufzuheben. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Sein Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:
Ein für die Zulässigkeit der Klage erforderliches Widerspruchsverfahren sei hinsichtlich beider mit der Klage angefochtener Bescheide durchgeführt worden, auch wenn der Kläger im Widerspruchsschreiben ausdrücklich nur von einem Einspruch gegen den Einberufungsbescheid spreche. Er werde durch beide Bescheide in seinen Rechten verletzt. Allerdings könne er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß seine Wehrpflicht wegen seines Auslandsaufenthaltes ruhe; denn zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Bescheide habe er keinen ständigen Aufenthalt im Ausland gehabt.
Zu Unrecht seien aber sein Zurückstellungsantrag abgelehnt und seine Einberufung zum 3. April 1967 angeordnet worden. Die weitgehende Förderung eines Ausbildungsabschnitts könne er zwar nicht geltend machen, weil der von ihm insoweit vorgebrachte Besuch einer Abendschule in der Schweiz der Berufsfortbildung diene und daher nicht unter die nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 des Wehrpflichtgesetzes geschützte Berufsausbildung falle. Eine besondere Härte im Sinne der Zurückstellungsvorschriften sei aber darin zu sehen, daß er kurzfristig einberufen und damit zu einem Vertragsbruch gegenüber seiner Schweizer Arbeitgeberfirma genötigt worden sei. Die Frist zur Kündigung seines Arbeitsvertrages habe zwei Monate betragen. Zwischen der Zustellung des Einberufungsbescheids und dem Tage des angeordneten Diensteintritts habe dagegen nur ein Zeitraum von weniger als einem Monat gelegen. Das Arbeitsplatzschutzgesetz, das für Arbeitsverhältnisse im Inland in solchen Fällen Regelungen vorsehe, gelte im Ausland nicht. Der festgesetzte Einberufungszeitpunkt habe den Kläger demnach zu einem rechtswidrigen Verhalten veranlaßt, das mit erheblichen Nachteilen verbunden sein könne. Insbesondere laufe er Gefahr, von seiner Firma zu Schadensersatz herangezogen und von ihr nach Leistung des Wehrdienstes nicht wieder übernommen zu werden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Sie rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts und verfolgt ihren Klagabweisungsantrag weiter.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Revision zurückzuweisen. Im Laufe, des Revisionsverfahrens hat er mitgeteilt, er habe den Wehrdienst inzwischen geleistet. In der mündlichen Verhandlung hat er mit Einwilligung der Beklagten die Klage gegen den ablehnenden Zurückstellungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 3. Februar 1967 zurückgenommen. Nunmehr stellt er den Antrag, die Revision der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß im angefochtenen Urteil an die Stelle des Aufhebungsausspruchs die Feststellung tritt, der Einberufungsbescheid und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid seien rechtswidrig gewesen.
II.
Die Revision ist unbegründet.
Da der Kläger die Klage zurückgenommen hat, soweit sie den ablehnenden Zurückstellungsbescheid vom 3. Februar 1967 betraf, unterliegt das angefochtene Urteil der revisionsgerichtlichen Prüfung nur noch hinsichtlich seiner Entscheidung im Anfechtungsstreit gegen den Einberufungsbescheid. Dieser Bescheid ist nach Beendigung der Wehrdienstleistung durch den Kläger mit seiner Entlassung aus der Bundeswehr gegenstandslos geworden (BVerwGE 31, 324). Es entspricht deshalb der Verfahrensrechtslage, daß er seinen Anspruch auf Aufhebung des Einberufungsbescheids nicht weiterverfolgt, sondern ungeachtet seiner Stellung als Rechtsmittelbeklagter zur Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übergegangen ist (Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 149.67 - [MDR 1970, 261 = BWV 1970, 92 = DÖV 1970, 248 = DVBl. 1970, 276]). Das kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch im Revisionsverfahren geschehen, da eine solche Fortsetzung der Anfechtungsklage mit dem Feststellungsantrag keine im Revisionsverfahren gemäß § 142 VwGO ausgeschlossene Klagänderung im Sinne des § 91 VwGO bedeutet. Das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse ist gegeben im Hinblick auf den Vortrag des Klägers, er habe dem angefochtenen Einberufungsbescheid nur unter Verletzung seiner im Ausland bestehenden arbeitsvertraglichen Pflichten Folge leisten können und bedürfe der von ihm begehrten gerichtlichen Entscheidung zur Rehabilitierung gegenüber seinem Arbeitgeber.
Zu Recht geht das Verwaltungsgericht davon aus, daß der angefochtene Einberufungsbescheid rechtswidrig war. Mit zutreffender Begründung hat es allerdings den Einwand des Klägers zurückgewiesen, dem Erlaß des Einberufungsbescheids hätten schon sein damaliger Aufenthalt in der Schweiz und seine dortige Teilnahme an einem Abendkursus entgegengestanden. Insoweit waren in der Tat weder die Voraussetzungen für das Ruhen der Wehrpflicht bei Auslandsaufenthalt noch die Voraussetzungen für eine Zurückstellung wegen eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitts im Sinne der §§ 1 Abs. 2 und 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), gegeben. Gegen die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen des angefochtenen Urteils haben die Beteiligten Revisionsrügen nicht erhoben, so daß es dazu in der vorliegenden Entscheidung einer weiteren Erörterung nicht bedarf.
Der Einberufungsbescheid war aber rechtswidrig, weil sich aus dem durch ihn festgesetzten Zeitpunkt des Diensteintritts für den seinerzeit bei einem ausländischen Arbeitgeber im Ausland beschäftigten Kläger eine besondere Härte der Einberufung im Hinblick auf sein Arbeitsverhältnis ergab.
Für Wehrpflichtige, die im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis stehen, regelt das sich auf denselben Geltungsbereich erstreckende Arbeitsplatzschutzgesetz in der Fassung vom 21. Mai 1968 (BGBl. I S. 551) die rechtlichen Folgen, die durch die wehrdienstbedingte Unterbrechung der arbeitsvertraglichen Dienstleistung entstehen.
Das Gesetz beruht auf dem Gedanken, von den zum Wehrdienst Einberufenen nach Möglichkeit berufliche und betriebliche Nachteile abzuwenden, die aus der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch den Wehrdienst entstehen könnten. Es sieht deshalb u.a. vor, daß das Arbeitsverhältnis des Wehrpflichtigen während des Wehrdienstes ruht (§ 1 Abs. 1) und grundsätzlich weder während des Wehrdienstes noch vorher oder nachher aus Anlaß des Wehrdienstes gekündigt werden darf (§ 2 Abs. 1 und 2). Nimmt der Wehrpflichtige im Anschluß an den Wehrdienst in seinem bisherigen Betrieb die Arbeit wieder auf, so darf ihm aus der Abwesenheit, die durch den Wehrdienst veranlaßt war, in beruflicher und betrieblicher Hinsicht kein Nachteil entstehen (§ 6 Abs. 1). Die Zeit des Grundwehrdienstes oder einer Wehrübung muß auf die Berufs- oder Betriebszugehörigkeit angerechnet werden (§ 6 Abs. 2). Diese Sicherungen treten für den Wehrpflichtigen ein ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Einberufung und die Dauer der Zeitspanne, die zwischen der Zustellung des Einberufungsbescheids und dem Beginn der Wehrdienstleistung liegt und dem Betrieb für eine etwa erforderliche Regelung für die Abwesenheit des Wehrpflichtigen zur Verfügung steht. Dieser ist lediglich verpflichtet, seinem Arbeitgeber den Einberufungsbescheid unverzüglich vorzulegen (§ 1 Abs. 3).
Demgegenüber sind Wehrpflichtige, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Betrieb mit Sitz außerhalb des Geltungsbereichs des Arbeitsplatzschutzgesetzes stehen, von den Vergünstigungen der angeführten gesetzlichen Regelungen notwendig ausgenommen. Das schließt - wie sich von selbst versteht - ihre Einberufung zum Wehrdienst nicht aus, erfüllt aber auch nicht schon für sich allein die Voraussetzungen für eine Zurückstellung wegen besonderer Härte der Einberufung im Sinne des § 12 Abs. 4 WpflG. Den Nachteilen, die sich aus der Unanwendbarkeit des Arbeitsplatzschutzgesetzes auf Arbeitsverhältnisse mit Betrieben im Ausland für den Wehrpflichtigen allgemein ergeben, kann mit dem durch die Zurückstellung allein erreichbaren zeitweiligen Aufschub der Einberufung nicht begegnet werden. Das steht der Zurückstellung vom Verdienst grundsätzlich entgegen, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als ein zur Härtemilderung ungeeignetes Mittel nicht begehrt werden kann, wenn der geltend gemachte Härtegrund auch zu jedem anderen Einberufungszeitpunkt gegeben sein würde und deshalb durch eine Verschiebung der Einberufung nicht behoben werden kann (BVerwGE 30, 281 und Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 82.68 - [insoweit nicht abgedruckt bei Buchholz BVerwG 448.0, § 35 WpflG Nr. 4]).
Danach kann zwar der Wehrpflichtige gegen den Einberufungsbescheid grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen, seine Einberufung bedeute schon wegen der Nichtanwendbarkeit des Arbeitsplatzschutzgesetzes auf sein im Ausland bestehendes Arbeitsverhältnis und seiner daraus folgenden Schlechterstellung gegenüber der Mehrzahl der übrigen zum Wehrdienst herangezogenen Arbeitnehmer eine die Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte. Die Zurückstellungsvoraussetzungen wegen einer solchen besonderen Härte sind für den außerhalb des Geltungsbereichs des Arbeitsplatzschutzgesetzes beschäftigten Wehrpflichtigen aber dann als gegeben anzusehen, wenn die Einräumung einer Zurückstellungsfrist geeignet ist, von ihm im Hinblick auf die Auswirkungen der Einberufung auf sein ausländisches Arbeitsverhältnis jedenfalls vermeidbare Nachteile in einzelnen Beziehungen abzuwenden.
Durch eine Zurückstellung vermeidbar sind in diesem Sinne insbesondere diejenigen Nachteile, die dem Wehrpflichtigen regelmäßig erwachsen werden, wenn er sein Arbeitsverhältnis unter Verletzung der dafür maßgebenden Kündigungsregelungen kurzfristig lösen muß. Dabei bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Frage, ob gegebenenfalls auch besonders langen Kündigungsfristen durch eine Zurückstellung Rechnung zu tragen sein wird. Eine Kündigungsfrist von zwei Monaten, wie sie nach den mit Revisionsrügen nicht angegriffenen und für das Bundesverwaltungsgericht deshalb verbindlichen (§ 137 Abs. 2 VwGO) tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall gegeben und zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich war, muß jedoch in aller Regel von den Wehrbehörden berücksichtigt werden. Geschieht dies nicht schon durch eine entsprechend frühe Zustellung des Einberufungsbescheids, so ist der Wehrpflichtige in seinen Rechten verletzt, wenn seinem auf diesen Grund gestützten Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid nicht durch eine angemessene Zurückstellung abgeholfen wird.
Der Auffassung der Beklagten, der Kläger könne sich im Verwaltungsstreitverfahren auf die Besonderheiten seiner Lage als Arbeitnehmer im Ausland nicht berufen, weil er die Dauer der Kündigungsfrist erstmals vor Gericht zeitlich konkretisiert habe, kann nicht gefolgt werden. Der Kläger hatte seinen Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid u.a. mit dem Hinweis auf seine "lange Kündigungsfrist" begründet. Es wäre Sache der Wehrersatzbehörden gewesen, im Widerspruchsverfahren auf eine Erläuterung dieser - für eine Sachentscheidung freilich unzureichenden - Angabe hinzuwirken.
Die Revision der Beklagten konnte unter diesen Umständen keinen Erfolg haben. Sie war mit der aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen. Soweit sich das Verfahren auf den Bescheid vom 3. Februar 1967 bezog, war es gemäß §§ 141, 125 Abs. 1, 92 Abs. 2 VwGO einzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.
Dr. Dr. Schröcker
Niesert
Maetzel
Dr. Korbmacher