I

1.

Der Antragsteller hat am 53. und vom 19. Juni 1969 bis zum 25. Juli 1969 als Wiederholer am 58. Stabsoffizierlehrgang der Luftwaffe (StOffzLehrgLw) ohne Erfolg teilgenommen. Über eine von ihm eingelegte Beschwerde, die sich gegen die Prüfungsentscheidungen der Offizierschule der Luftwaffe (OSLw) im 53. und 58. StOffzLehrgLw richtet, ist im Vorverfahren noch nicht abschließend entschieden werden.

2.

Am 7. Dezember 1971 wandte sich der Antragsteller an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) und bat um detaillierte Angaben über seine Lehrgangsergebnisse im 58. StOffzLehrgLw, weil von einigen Lehrgangsteilnehmern geltend gemacht worden sei, die Noten des Lehrganges seien nicht ordnungsgemäß berechnet worden. Der BMVg gab das Schreiben zuständigkeitshalber an das Luftwaffenausbildungskommando ab. Dieses teilte dem Antragsteller [unter dem 21. Januar 1972 - das Schreiben ist dem Antragsteller am 27. Januar 1972 zugegangen - (1)] mit, daß das Bundesministerium der Verteidigung eine generelle Überprüfung der Lehrgangsergebnisse aller Offiziere, die seit dem Inkrafttreten des Erlasses "Grundsätzliche Bestimmungen für Prüfungen im militärischen Bereich der Bundeswehr" - Grundsatzerlaß - (VMBl 1968, 167) an einem StOffzLehrg teilgenommen hätten, angeordnet habe. Die Überprüfung der Lehrgangsergebnisse des Antragstellers habe ergeben, daß dessen Leistungswertung aufgerundet die Note 5 ergebe. Ein nachträgliches Bestehen des Lehrgangs habe dem Antragsteller daher nicht bescheinigt werden können.[Der Bescheid trägt ausweislich des von dem Inspekteur der Luftwaffe in Ablichtung vorgelegten Entwurfs, nach dem Inhalt der Beschwerdebescheide vom 16. Februar 1973 und vom 2. Juli 1973 und nach einem weiteren Beschwerdebescheid des Luftwaffenausbildungskommandos vom 7. März 1973 das Datum des 21. Januar 1972. Der Antragsteller hatte zunächst stets den 27. Januar 1972 als Datum des Bescheides genannt und in seinem Schreiben vom 21. März 1973 zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, daß das Datum 21. Januar 1972 nicht zutreffe. In seinen späteren Schreiben werden auch die Daten 27. Januar 1971 und 21. Februar 1972 angegeben. In den letzten drei Schriftsätzen hat er den Bescheid aber schließlich auch auf den 21. Januar 1972 datiert. Nach des Inhalt der erwähnten drei Beschwerdebescheide ist der Bescheid des Luftwaffenausbildungskommandos dem Antragsteller am 27. Januar 1972 zugegangen. Der Senat geht davon aus, daß der Bescheid des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972 datiert und daß er dem Antragsteller am 27. Januar 1972 bekannt wurde.(2)]

3.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1972, eingegangen am 27. Dezember 1972, erhob der Antragsteller bei seinem Disziplinarvorgesetzten Beschwerde gegen die Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972. In der Begründung ist ausgeführt, daß ihm eine einschlägige Entscheidung des Truppendienstgerichts Münster erst am 6. November 1972 und eine solche des BMVg erst am 22. Dezember 1972 im Wortlaut bekanntgeworden seien. Erst hierbei habe er erkannt, daß das Luftwaffenausbildungskommando zu dem Ergebnis hätte kommen müssen, er habe die Prüfung bestanden. In der Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972 seien mathematische Grundsätze offensichtlich falsch angewandt worden.

4.

Durch Bescheid des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 16. Februar 1973 - dem Antragsteller zugegangen am 8. März 1973 wurde die Beschwerde gegen die Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972 als unzulässig, weil verspätet, zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 11. März 1973, eingegangen am 15. März 1973, legte der Antragsteller gegen diesen Bescheid weitere Beschwerde ein.

5.

Im Laufe dieses Beschwerdeverfahrens, nämlich mit Schreiben vom 23. März 1973, bat der Vater des Antragstellers, Oberamtsrichter i.R. ... G. ihn zur Vertretung seines Sohnes im Verfahren der weiteren Beschwerde zuzulassen.

In einem an den Antragsteller gerichteten Schreiben vom 2. April 1973, das von dem Rechtsberater des Inspekteurs der Luftwaffe "Im Auftrag" unterzeichnet ist, wies dieser darauf hin, daß eine Vertretung durch den Vater im Verfahren der weiteren Beschwerde unzulässig sei.

In dieser Angelegenheit ist bei dem Senat noch ein gesondertes Verfahren anhängig (I WB 62/73).

6.

Da über die weitere Beschwerde vom 11. März 1973 nicht innerhalb eines Monats entschieden wurde, beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Mai 1973 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (I WB 47/73). Seinen Antrag begründete er wie folgt:

Der Amtschef des Luftwaffenamtes habe sich nicht auf die Verspätung der Beschwerde gegen den Bescheid des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972 berufen dürfen. Dieser Bescheid sei unvollständig gewesen. Die erforderliche Rechtsmittelbelehrung habe gefehlt. Gerichtsentscheidungen über Erlasse des BMVg seien falsch zitiert worden. Er habe offenbar über die Rechtslage im unklaren gelassen werden sollen. Wegen dieses dolosen Verhaltens habe die Beschwerdefrist nicht zu laufen begonnen. Darüber hinaus weise er erneut darauf hin, daß er von der möglichen Fehlerhaftigkeit der Prüfungsentscheidung und des Bescheides vom 21. Januar 1972 erst im November/Dezember 1972 durch Einsicht in die Entscheidung des Truppendienstgerichts Münster und die Entscheidungen und Erlasse des BMVg Kenntnis erhalten habe. Frühestens von diesem Zeitpunkt an habe die Beschwert defrist zu laufen begonnen. Die Prüfungsentscheidung und der Bescheid des Luftwaffenausbildungskommandos enthielten darüber hinaus aber auch eine Dauerbeschwer, die jederzeit ihre Anfechtung zulässig mache.

Der Bescheid des Luftwaffenausbildungskommandos sei auch in der Sache falsch, weil die Aufrundung einer Prüfungsnotenzahl unzulässig sei. Die von den nicht weisungsgebundenen Prüfern in Ausübung ihrer Aufgaben unparteiisch und nach ihren Fachkenntnissen erteilten Noten dürften nicht abgeändert werden. Das geschehe aber durch die Aufrundung einer gebrochenen Note. Besonders deutlich werde dies bei der Aufrundung der Note 4,5 auf 5. Die Zahl 4,5 stehe genau in der Mitte. Sie neige weder nach 4 noch nach 5. Ein schwaches "ausreichend" (4,5) dürfe nicht zu einem "mangelhaft" abgewertet werden. Die Aufrundung von 4,5 auf 5 stelle auch eine Entscheidung in dubio contra probandum dar, durch die in das Persönlichkeitsrecht des Prüflings eingegriffen werde. Das könne keinesfalls durch eine Verwaltungsanweisung geschehen. Die Aufrundung von Prüfungsnoten sei deshalb verfassungsrechtlich unzulässig.

Der Antragsteller hatte zunächst beantragt:

In seinem Schriftsatz vom 28. November 1973 beantragte der Antragsteller festzustellen, daß die Entscheidung des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 16. Februar 1973 rechtswidrig gewesen sei.

7.

Der Inspekteur der Luftwaffe legte den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 14. Mai 1973 am 10. Juli 1973 dem Senat vor. Der Vorlage fügte er seinen Bescheid über die weitere Beschwerde des Antragstellers bei, über die er kurz vorher, am 2. Juli 1973, entschieden hatte. In dem zurückweisenden Bescheid führt der Inspekteur der Luftwaffe unter anderem aus, daß der Amtschef Luftwaffenamt die Beschwerde zu Recht als verspätet angesehen habe. Der Bescheid des Luftwaffenausbildungskommandos habe keiner Rechtsmittelbelehrung bedurft; es habe sich insoweit auch nicht um eine Daueranordnung gehandelt.

8.

Gegen diesen Bescheid vom 2. Juli 1973 beantragte der Antragsteller unter dem 9. Juli 1973 unter Bezugnahme auf seinen Antrag vom 14. Mai 1973 erneut die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (I WB 75/73). Er führte aus, daß sich sein Begehren in dieser Sache mit seinem Begehren in der Sache I WB 47/73 (oben Nr. 6) decke. Er wiederholte sein Vorbringen, daß die Beschwerde gegen das Schreiben des Luftwaffenausbildungskommandos erst zulässig geworden sei, nachdem er endgültig begründete Anhaltspunkte dafür gehabt habe, daß geltende Prüfungsbestimmungen nicht beachtet worden seien. Dies sei erst nach Kenntnis der Entscheidung des Truppendienstgerichts Münster und der einschlägigen Entscheidung des BMVg im November bzw. Dezember 1972 der Fall gewesen. Er beantragt auch hier, festzustellen, daß die Entscheidung des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 16. Februar 1973 rechtswidrig gewesen sei.

Den Antrag vom 9. Juli 1973 legte der Inspekteur der Luftwaffe am 22. August 1973 dem Senat mit der Bitte um Zurückweisung vor.

9.

Mit Schreiben vom 4. Juni 1973 beantragte der Vater des Antragstellers, ihn in dem Verfahren vor dem Senat (I WB 47/73) als Vertreter seines Sohnes zuzulassen.

10.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten Bezug genommen.

II

1.

Über die Verfahren I WB 47/73 und I WB 75/73 ist einheitlich zu entscheiden.

Durch den Bescheid des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 16. Februar 1973 ist die Beschwerde des Antragstellers gegen das Schreiben des Luftwaffenausbildungskommandos zurückgewiesen worden. Am 15. März 1973 hat der Antragsteller fristgerecht weitere Beschwerde eingelegt. Unter dem 14. Mai 1973 hat er sodann Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim Senat gestellt, nachdem bis zu diesem Zeitpunkt eine Entscheidung über die weitere Beschwerde nicht ergangen war. Der Senat hat den Antrag zur Vorlage gemäß § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO dem Inspekteur der Luftwaffe zugeleitet. Dieser hat ihn dem Senat am 10. Juli 1973 zur Entscheidung vorgelegt. Spätestens von diesem Zeitpunkt an war der als Untätigkeitsantrag gemäß §§ 17 Abs. 1 Satz 2, 21 WBO gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim Senat rechtshängig. Der vom Antragsteller gegen den Bescheid des Inspekteurs der Luftwaffe vom 2. Juli 1973, durch den die weitere Beschwerde zurückgewiesen worden ist, vorsorglich unter Bezugnahme auf seinen Antrag vom 14. Mai 1973 gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 9. Juli 1973 ist verfahrensrechtlich ohne Bedeutung. Durch die Vorlage dieses Antrags an den Senat am 22. August 1973 ist kein neuer Antrag auf gerichtliche Entscheidung anhängig geworden. Die Sache I WB 75/73 ist deshalb als Bestandteil der Sache I WB 47/73 zu behandeln.

2.

Der Antrag des Vaters des Antragstellers, in dem Verfahren vor dem Senat als Bevollmächtigter zugelassen zu werden, bedarf keiner besonderen Entscheidung. Da der Vater des Antragstellers eine ordnungsgemäße, das Verfahren vor dem Senat umfassende Vollmacht besitzt und bei ihm die Voraussetzungen für die Vertretung eines Soldaten vor dem Senat (Befähigung zum Richteramt) vorliegen, ist er ohne besondere Zulassung zur Vertretung des Antragstellers vor dem Senat befugt (vgl. BVerwG NJW 1973, 772, 774).

3.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, soweit er sich gegen die Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos in der Form des Beschwerdebescheides des Luftwaffenamtes richtet. Die auf die Anfrage des Antragstellers vom 7. Dezember 1971 ergangene Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972 ist eine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO, die nach Durchführung des erforderlichen Vorverfahrens zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden kann. Das Luftwaffenausbildungskommando ist auf die Anfrage des Antragstellers hin sachlich in die Prüfung der Frage eingetreten, ob bei Anwendung des Grundsatzerlasses der Antragsteller am 58. StOffzLehrgLw mit Erfolg teilgenommen gehabt hätte. Dies ist auf Grund der Leistungswertung von 4,5 und der nach Auffassung des Luftwaffenausbildungskommandos hierbei erforderlichen Aufrundung auf 5,0 verneint worden. An keiner Stelle der Verfügung hat sich das Luftwaffenausbildungskommando auf die Unanfechtbarkeit des Prüfungsergebnisses des 58. StOffzLehrgLw berufen. Es hat eine neue, der Beschwerde unterliegende Maßnahme getroffen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch nach Durchführung des erforderlichen Vorverfahrens gestellt. Nachdem über die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 15. März 1973 bis zum Mai 1973 nicht entschieden war, war er gemäß §§ 17 Abs. 1 Satz 2, 21 WBO befugt, Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen. Dieser Antrag ist am 10. Juli 1973 von der zur Vorlage verpflichteten Stelle dem Senat vorgelegt worden. Da der Inspekteur der Luftwaffe dem Begehren des Antragstellers nicht entsprochen, dessen weitere Beschwerde vielmehr mit Schreiben vom 2. Juli 1973 zurückgewiesen hat, hat sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht in der Hauptsache erledigt.

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird zulässigerweise begehrt, das Luftwaffenausbildungskommando unter Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 16. Februar 1973 zu verpflichten, den Kommandeur der OSLw anzuweisen, den StOffzLehrglw mit der Note "ausreichend" für bestanden zu erklären. Dieser Antrag stimmt mit dem Inhalt des ursprünglichen Begehrens im Schreiben des Antragstellers an den BMVg vom 7. Dezember 1971 überein und enthält keine unzulässige Erweiterung der Wehrbeschwerde. Die Zulässigkeit dieses Antrags wird von dem nachträglich im Schriftsatz vom 28. November 1973 gestellten Feststellungsantrag nicht berührt. Dieser Antrag ist zwar unzulässig, weil er gegen den Grundsatz der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens verstößt (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Neben diesem unzulässigen Antrag ist aber der zulässige Verpflichtungsantrag mangels entgegenstehender Erklärung aufrechterhalten worden.

4.

Der Verpflichtungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Dezember 1972 gegen die Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos ist zu Recht als unzulässig, weil verspätet, zurückgewiesen worden.

Der Antragsteller hat [mehrfach erklärt, daß er] diese Verfügung am 27. Januar 1972 erhalten [habe](3). Die Beschwerdefrist von zwei Wochen (vgl. § 6 Abs. 1 WBO) lief damit am 10. Februar 1972 ab. Die am 27. Dezember 1972 beim Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers eingegangene Beschwerde war mithin verspätet.

Demgegenüber kann sich der Antragsteller nicht darauf berufen, der Beschwerdeanlaß sei ihm erst in den Monaten November/Dezember 1972 bekanntgeworden, erst von diesem Zeitpunkt an habe die Beschwerdefrist zu laufen begonnen. Dabei stützt er sich darauf, daß die Verfügung inhaltlich falsch gewesen sei und in ihr Erlasse und Entscheidungen falsch zitiert worden seien. Es ist zwar zutreffend, daß die Kenntnis von der angefochtenen Maßnahme und die für den Fristbeginn maßgebende Kenntnis von dem Beschwerdeanlaß nicht identisch sein müssen und zeitlich auseinanderfallen können (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. März 1971 - I WB 131/70). Vorliegend war dies aber nicht der Fall.

Der Antragsteller war durch die Begründung der Verfügung vom 21. Januar 1972 davon unterrichtet, daß nach der Auffassung des Luftwaffenausbildungskommandos eine Leistungswertung von 4,5 bei Anwendung des Grundsatzerlasses von 1968 niemals auf 4 ab-, sondern nur auf 5 aufgerundet werden könne. Hierdurch war ihm der Beschwerdeanlaß hinreichend deutlich gemacht. Beschwerdeanlaß und angefochtene Maßnahme fielen zusammen. Spätere rechtliche Erkenntnisse, die die Durchführung des Beschwerdeverfahrens aussichtsreicher als bei der Bekanntgabe der Maßnahme selbst erscheinen lassen, können ebensowenig als "Beschwerdeanlaß" anerkannt werden wie neue Erkenntnisse über die Beweislage (vgl. BDH Beschluß vom 12. Juli 1967 - I (II) WB 23/66).

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Verfügung vom 21. Januar 1972 eine Daueranordnung sei, die ihn ständig belaste und deshalb unbefristet angefochten werden könne. Es ist richtig, daß in der Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte derartige Fälle anerkannt sind. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Verfügung des Luftwaffenausbildungskommandos wirkt sich zwar auf die künftige militärische Laufbahn des Antragstellers und so gesehen auf Dauer aus. Ihr Regelungsinhalt erschöpft sich indessen in der Zurückweisung des Antrags des Antragstellers vom 7. Dezember 1971. Sie stellt keine Maßnahme dar, die von dem Antragsteller über einen längeren Zeitraum hin ständig Beachtung und Gehorsam verlangt (BDH NZWehrr 1962, 61).

Schließlich kann dem Antragsteller nicht zugute kommen, daß die Verfügung vom 21. Januar 1972 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war. Eine Rechtsmittelbelehrung ist in der Wehrbeschwerdeordnung für die angegriffene ursprüngliche Maßnahme selbst, auch wenn sie schriftlich erlassen worden ist, im Gegensatz zu den auf Beschwerde ergangenen Entscheidungen (§§ 12 Abs. 1 Satz 4; 16 Abs. 4 WBO) nicht vorgeschrieben. Diese Regelung ist vom Grundsatz her sinnvoll. Es würde zu einer unerträglichen Erschwernis der militärischen Befehlsgebung und einer unangemessenen Schwerfälligkeit des militärischen Betriebs führen, wenn jeder Befehl und jede andere Maßnahme, durch die ein Soldat sich unrichtig behandelt fühlen könnte, mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden müßte. Durch den Verzicht des Gesetzgebers, allgemein eine Rechtsmittelbelehrung für Maßnahmen und Befehle vorzuschreiben, wird das Beschwerderecht des Soldaten auch nicht unangemessen eingeschränkt. Das Beschwerderecht ist durch § 1 Abs. 1 WBO außerordentlich extensiv ausgestaltet. Über dieses umfassende Beschwerderecht werden alle Soldaten in ausreichendem Maße belehrt. Damit entfällt die Notwendigkeit, bei jedem Befehl und bei jeder Maßnahme den Soldaten auf sein Beschwerderecht hinzuweisen. Die Erforderlichkeit einer Rechtsmittelbelehrung ergibt sich auch nicht aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen (vgl. BVerwG DÖV 1973, 527 = DVBl 1973, 313 [BVerwG 21.09.1972 - BVerwG VII B 18.72]).

Die ständige Rechtsprechung des Senats, wonach eine Erstentscheidung des BMVg, mit der ein Gesuch eines Soldaten schriftlich zurückgewiesen wird, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 6. Juni 1969 - I WB 108/68; zuletzt Beschluß vom 18. Dezember 1973 - I WB 186/72), trifft den vorliegenden Fall nicht; denn diese Rechtsprechung gründet sich vor allem auf die Erwägung, daß der Soldat in Fällen dieser Art nicht - wie sonst - das Recht zur Beschwerde hat, sondern unmittelbar das Wehrdienstgericht anrufen muß, was die Einhaltung einer besonderen Form verlangt (Begründungszwang, § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) und darüber hinaus Kostenfolgen haben kann (§ 20 Abs. 2 WBO). In einer solchen Sonderlage befand sich der Antragsteller nicht. Die Entscheidung des Luftwaffenausbildungskommandos vom 21. Januar 1972 war mit der Beschwerde anfechtbar. Die Tatsache, daß sie nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, hat demnach keinen Einfluß auf den Ablauf der Beschwerdefrist - auch nicht im Hinblick auf § 7 WBO.

Damit ist die Beschwerde im Bescheid des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 16. Februar 1973 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden.

Für die demgemäß vom Senat auszusprechende Zurückweisung des Antrags ist es ohne Bedeutung, ob der Vater des Antragstellers zu Recht oder Unrecht im Verfahren über die weitere Beschwerde nicht als Vertreter zugelassen worden ist. Wenn man, was hier offenbleiben kann, zugunsten des Antragstellers davon ausgeht, daß sein Vater von dem zur Entscheidung über die weitere Beschwerde berufenen Vorgesetzten nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen, so wäre ein solcher etwaiger Verfahrensfehler jedenfalls deswegen für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung geblieben, weil die Zurückweisung der Beschwerde und des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sich ausschließlich auf die verspätete Einlegung der Beschwerde stützen. Der Antragsteller hatte ausreichend Gelegenheit, vor dem Senat unter Beteiligung seines Vaters und eines Rechtsanwalts zur Frage der Zulässigkeit der Beschwerde Stellung zu nehmen. Die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde ist hier eine reine Rechtsfrage, die der Senat - anders als etwa Ermessensfragen - in vollem Umfang zu prüfen hat. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, daß der Ausgang des Verfahrens auf der Nichtzulassung des Vaters im Verfahren über die weitere Beschwerde beruhen kann (vgl. BVerwG NJW 1974, 158 [BVerwG 25.07.1973 - BVerwG VI C 43.73]).

5.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung war demgemäß teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

6.

Zu einer Auslagenüberbürdung (§ 20 WBO) bestand keine Veranlassung, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.