Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.12.1998, Az.: BVerwG 1 WB 49.98

I

Der 1945 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2003 enden wird. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 wurde er zum Oberstleutnant ernannt und zum 1. April 1995 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis 31. März 1999 auf den Dienstposten eines Datenverarbeitungsorganisations-Stabsoffiziers beim Deutschen Anteil Headquarter (DtA HQ) AFCENT in B.../Niederlande versetzt. Für die Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens ist eine gültige Regierungsbescheinigung erforderlich, durch die bestätigt wird, daß das Ergebnis einer abgeschlossenen erweiterten Sicherheitsüberprüfung Ü 3 vorliegt, die der nach der Dienstpostenbeschreibung erforderlichen Security Clearance Cosmic Top Secret/Atomal entspricht. Auf Grund der am 18. September 1992 abgeschlossenen erweiterten Sicherheitsüberprüfung wurde dem Antragsteller eine bis 17. September 1997 befristete Regierungsbescheinigung erteilt.

Mit der am 23. Juli 1997 erfolgten Aushändigung des Formblatts C 3 an den Antragsteller leitete die Abteilung S 2 der Deutschen Delegation (DtDel) HQ AFCENT eine Wiederholungsüberprüfung ein. Am 5. August 1997 gab der Antragsteller das ausgefüllte Formblatt an die Abteilung S 2 zurück, die den Antrag auf Durchführung der Wiederholungsüberprüfung am folgenden Tag dem Amt für den Militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) übersandte.

Nach dem 17. September 1997 verblieb der Antragsteller zunächst weiter auf seinem Dienstposten, da im Bereich AFCENT ein sechsmonatiger Verbleib auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Regierungsbescheinigung aus Praktikabilitätserwägungen vorgesehen ist. Am 10. November 1997 beantragte der Leiter der DtDel HQ AFCENT unter Hinweis auf die eingeleitete Wiederholungsüberprüfung beim MAD-Amt die Ausstellung einer Regierungsbescheinigung für den Antragsteller. Am 10. Dezember 1997 wurde per Fax mit dem Vermerk "Eilt sehr" nochmals um die Erteilung der Regierungsbescheinigung gebeten. Mit Schreiben vom 18. Februar 1998 teilte das MAD-Amt mit, daß die Wiederholungsüberprüfung voraussichtlich nicht bis zum 19. März 1998 abgeschlossen werden könne. Gleichwohl bat der Leiter der DtDel HQ AFCENT mit Schreiben vom 19. Februar 1998 unter Hinweis darauf, daß eine weitere Beschäftigung des Antragstellers bei der Dienststelle über den 17. März 1998 hinaus nicht mehr möglich sei, abermals um die beschleunigte Ausstellung einer Regierungsbescheinigung.

Auf eine erneute Aufforderung vom 9. März 1998 teilte das MAD-Amt unter dem 13. März 1998 mit, daß der Abschluß der Wiederholungsüberprüfung nicht absehbar sei und eine Verlängerung der Regierungsbescheinigung für den Antragsteller derzeit nicht in Betracht komme. Am selben Tag wurde dem Antragsteller von seinem Disziplinarvorgesetzten eröffnet, daß auf Grund dieser Sachlage beabsichtigt sei, beim Personalamt der Bundeswehr (PersABw) seine Versetzung zu beantragen. Am 16. März 1998 forderte der HQ Security Officer AFCENT die DtDel auf, den Antragsteller mit Ablauf des 17. März 1998 von seinem Dienstposten abzulösen. Am 18. März 1998 nahm die Vertrauensperson zu der beabsichtigten Versetzung Stellung. Mit Schreiben vom 24. März 1998 leitete der Amtschef des Streitkräfteamtes den Versetzungsantrag befürwortend an das PersABw weiter. Nach einer Vororientierung über die geplante Maßnahme wurde der Antragsteller mit Bescheid des PersABw vom 6. April 1998, der ihm am folgenden Tag ausgehändigt wurde, mit Wirkung vom 15. April 1998 zum Stab ... Korps in U... auf den Dienstposten eines S 3/S 6-Stabsoffiziers versetzt.

Hiergegen erhob der Antragsteller am 9. April 1998 beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) Beschwerde mit der Begründung, bei Versetzungen aus dem Ausland in das Inland sei grundsätzlich eine Sechsmonatsfrist einzuhalten. Es sei auch nicht ersichtlich, welche dienstlichen Gründe der Versetzung zugrunde lägen. Im übrigen sei mit dem Verfahren zur Einleitung der Wiederholungsüberprüfung nicht rechtzeitig begonnen worden. Wegen der üblichen langen Bearbeitungsdauer von bis zu zwölf Monaten hätte sie spätestens Anfang April 1997 eingeleitet werden müssen. Auch sei die fehlende Regierungsbescheinigung für sich genommen kein Versetzungsgrund, da die übliche Sechsmonatsfrist über den 18. März 1998 hätte verlängert werden können.

Den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde hat der Senat mit Beschluß vom 13. Mai 1998 - BVerwG 1 WB 26.98 -, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, zurückgewiesen.

Mit Bescheid vom 18. Juni 1998, der dem Antragsteller am folgenden Tag zugestellt wurde, wies der BMVg die Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung zurück. Hiergegen beantragte der Antragsteller am 3. Juli 1998 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - PSZ III 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 7. August 1998 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Mit Ablauf der Gültigkeitsdauer der Regierungsbescheinigung sei seine Eignung zur Besetzung des Dienstpostens beim DtA HQ AFCENT keineswegs entfallen, da es sich hierbei um eine objektive Voraussetzung zur Wahrnehmung des Dienstpostens handle, die Eignung eines Soldaten aber anhand von subjektiven Kriterien zu beurteilen sei. Nach Anlage C Nr. 31 ZDv 2/36 sei Voraussetzung für die Gültigkeit der Regierungsbescheinigung von fünf Jahren, daß der betreffende Soldat fünf Jahre durchgehend bei der NATO verwendet werde. Tatsächlich sei er aber nach seiner Verwendung in Norwegen von 1992 bis 1994 bis zu seiner Versetzung nach Brunssum ein Jahr beim Wehrbereichskommando VI /.... Gebirgsdivision in M... eingesetzt worden. Die Dauer der Regierungsbescheinigung verlängere sich daher automatisch um ein Jahr. Im übrigen sehe § 17 SÜG eine Wiederholungsprüfung in der Regel erst nach Ablauf von zehn Jahren vor, wenn nicht neue sicherheitserhebliche Erkenntnisse vorlägen. Dies sei bei ihm nicht der Fall. Die Versetzung hätte im übrigen nach der ACE-Direktive und nicht nach Abschnitt B 4 i.V.m. B 5 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl. S. 76) erfolgen müssen.

Der BMVg - PSZ III 5 - beantragt,

Der Antragsteller habe versetzt werden müssen, weil durch das Fehlen der Regierungsbescheinigung seine Eignung für den Dienstposten beim DtA HQ AFCENT entfallen sei. Warum es sich bei der Regierungsbescheinigung um eine objektive Voraussetzung des Dienstpostens handeln solle, sei nicht erkennbar. Bei der Besetzung eines Dienstpostens sei zunächst zu prüfen, welche Voraussetzungen der zukünftige Dienstposteninhaber zur Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens erfüllen müsse. Diese regelmäßig in der Dienstpostenbeschreibung festgelegten Voraussetzungen orientierten sich am Aufgabenprofil des Dienstpostens als objektive Kriterien, die wiederum in der Person des Soldaten erfüllt sein müßten. Seien somit mehrere unabdingbare Voraussetzungen, die für die Besetzung eines Dienstpostens erforderlich seien, bei einem Soldaten nicht vorhanden oder entfielen diese zu einem späteren Zeitpunkt, sei regelmäßig dessen Eignung zur Besetzung dieses Dienstpostens nicht oder nicht mehr gegeben. Diese gelte unabhängig davon, ob den Soldaten hieran ein Verschulden treffe.

Die Rüge einer Verletzung von § 17 SÜG durch Zentrale Dienstvorschriften gehe fehl. Die ZDv 2/30 sei im Einklang mit § 35 Abs. 3 SÜG für den Geschäftsbereich des BMVg erlassen worden. Die dort in Nr. 2803 Abs. 2 getroffene Regelung, daß Wiederholungsüberprüfungen für Personal, das bei NATO-Dienststellen verwendet werde, bereits nach Ablauf von fünf Jahren nach Abschluß der letzten Ü 3 durchzuführen seien, sei nicht zu beanstanden. Diese Regelung entspreche den für den Bereich der NATO geltenden Mindestanforderungen, die für den Bereich des BMVg in der deutschen Übersetzung als ZDv 2/36 erlassen worden seien. Bei dem dieser zugrundeliegenden NATO-Dokument handle es sich um einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen völkerrechtlichen Vertrag. Dies führe dazu, daß die Gültigkeit einer Regierungsbescheinigung auf einen Zeitraum von längstens fünf Jahren seit Abschluß der Sicherheitsüberprüfung befristet werde dürfe, was zur Folge habe, daß auch die Durchführung von Wiederholungsüberprüfungen bei Personal in integrierten und alliierten Verwendungen als lex specialis zu § 17 Abs. 2 SÜG bereits nach fünf Jahren erfolgen müsse. Diesem Umstand trage die Bestimmung durch die Verwendung des Begriffs "in der Regel" Rechnung.

Mit Schreiben vom 25. November 1998 hat der BMVg - PSZ III 5 - mitgeteilt, daß die Wiederholungsüberprüfung Ü 3 des Antragstellers durch den Geheimschutzbeauftragten (GB) des BMVg unter dem 20. November 1998 mit der Feststellung abgeschlossen worden sei, daß sich keine Umstände ergeben hätten, die im Hinblick auf eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit des Antragstellers ein Sicherheitsrisiko darstellten. Diese Entscheidung sei allerdings mit der Auflage verbunden, daß beim Antragsteller eine begleitende Sicherheitsbetreuung unter beratender Mitwirkung des MAD stattzufinden habe (Nr. 213 ZDv 2/30). Hiervon wurde der Antragsteller am 26. November 1998 durch den Sicherheitsbeauftragten des II. Korps in Kenntnis gesetzt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ III 5 - 521/98 und 784/98 -, die Akten im Verfahren BVerwG 1 WB 26.98 sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtene Versetzungsverfügung weist keine Rechtsfehler auf.

Der Senat hat hierzu in seinem zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluß vom 13. Mai 1998 - BVerwG 1 WB 26.98 - im Verfahren über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt:

"Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Über die Versetzung eines Soldaten entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern ein dienstliches Bedürfnis hierfür besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Ein dienstliches Interesse an der Weg Versetzung des Antragstellers zum 15. April 1998 von seinem bisherigen Auslandsdienstposten hat der BMVg glaubhaft dargelegt. Gemäß Abschnitt B 4 i.V.m. B 5 g der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl. S. 76) kann ein Soldat versetzt werden, wenn er sich für diesen Dienstposten nicht (mehr) eignet. Diese Regelungen gelten grundsätzlich auch für Versetzungen vom Ausland in das Inland (vgl. Abschnitt G 24 der Richtlinien). Im vorliegenden Fall ist für die Besetzung des vom Antragsteller bis 14. April 1998 bekleideten Dienstpostens eine gültige Regierungsbescheinigung unabdingbare Voraussetzung. Eine solche Bescheinigung liegt für den Antragsteller seit dem 18. September 1997 nicht mehr vor. Soweit er in diesem Zusammenhang rügt, daß sein Disziplinarvorgesetzter und der BMVg die erforderliche Wiederholungsüberprüfung nicht rechtzeitig eingeleitet hätten und damit ihrer Fürsorgepflicht ihm gegenüber nicht gerecht geworden seien, kann er mit diesem Einwand im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Entscheidend für die angefochtene Personalmaßnahme des PersABw ist allein der Umstand, daß die erforderliche Regierungsbescheinigung nicht vorlag und der Antragsteller infolgedessen auf seinem Dienstposten in Brunssum nicht länger verwendet werden konnte, nicht hingegen die Frage, worauf das Fehlen der Bescheinigung beruht. Der Antragsteller erfüllt seit 19. März 1998 unstreitig nicht mehr die Voraussetzung, seinen bisherigen Dienstposten wahrzunehmen. Er mußte deshalb dem Antrag des Leiters der DtDel HQ AFCENT entsprechend wegen mangelnder Eignung abgelöst werden. Die nach Abschnitt C 9 der o.g. Richtlinien zu beachtenden Verfahrensvorschriften wurden eingehalten. Auch die Anhörung der Vertrauensperson ist rechtzeitig erfolgt."

Diese Erwägungen sind auch für das vorliegende Hauptsacheverfahren maßgebend. Der Antragsteller hat nach dem Ergehen des Beschlusses keine Gesichtspunkte vorgetragen, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen könnten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers schließt § 17 Abs. 2 SÜG die Regelung in Nr. 2803 Abs. 2 ZDv 2/30 nicht aus, wonach Wiederholungsüberprüfungen für deutsches Personal bei NATO-Dienststellen schon nach fünf und nicht wie bei einer Inlandsverwendung erst nach zehn Jahren durchzuführen sind. Die Verbindlichkeit der einschlägigen NATO-Vorschriften (vgl. ZDv 2/36) für die personalführenden Stellen der Bundeswehr begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, zumal § 17 Abs. 2 Satz 1 SÜG schon seinem Wortlaut nach durch die Formulierung "in der Regel" kürzere Überprüfungsfristen als zehn Jahre zuläßt.

Die Versetzung des Antragstellers ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil nach Mitteilung des GB/BMVg vom 20. November 1998 die erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen (Ü 3) nunmehr abgeschlossen und kein Sicherheitsrisiko in der Person des Antragstellers festgestellt werden konnte. Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Anfechtungsbegehren ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 57.78 - <BVerwGE 73, 48 [ff.]> und vom 14. November 1995 - BVerwG 1 WB 40.95 - <Buchholz 402.8 § 5 Nr. 1 = NZWehrr 1996, 68> m.w.N.) grundsätzlich - und so auch hier - der Zeitpunkt der Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung. Unstreitig lag weder im Zeitpunkt des Erlasses der Versetzungsverfügung am 7. April 1998 noch in dem der Vorlage des Antrags beim Senat am 11. August 1998 das Ergebnis der Wiederholungsüberprüfung (Ü 3) als Voraussetzung der Erteilung der für die Wahrnehmung des Dienstpostens beim DtA HQ AFCENT erforderlichen Regierungsbescheinigung vor. Der Antragsteller mußte daher auf Grund der sich hieraus ergebenden mangelnden Eignung von seinem Dienstposten beim DtA HQ AFCENT abgelöst werden. Auf die Frage eines möglichen Verschuldens kommt es insoweit nicht an.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.