I.

Der Kläger war am 8. Mai 1945 ordentlicher Professor im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit an der Universität Wien. Vor seiner Berufung nach Wien hatte er bis 1940 in München an der Technischen Hochschule als Lehrbeauftragter und an der Universität als Dozent gewirkt. Ab 1. April 1951 erhielt der Kläger Übergangsgehalt nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Durch Urkunde vom 10. Mai 1951 wurde er am 1. Juni 1951 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Privatdozenten und außerplanmäßigen Professor ernannt. Im Januar 1962 beantragte er, ihn entsprechend seiner früheren Rechtsstellung gemäß § 71 e G 131 zum ordentlichen Professor zu ernennen. Der Antrag wurde durch Bescheid vom 14. Februar 1962 abgewiesen mit der Begründung, der. Kläger sei am 30. September 1961 nicht nach § 20 Abs. 1 oder 2 G 131 unterwertig verwendet gewesen, er habe als Privatdozent und außerplanmäßiger Professor keine Dienstbezüge erhalten. Der Widerspruch des Klägers wurde durch Bescheid vom 18. April 1962 zurückgewiesen.

Das Verwaltungsgericht München hat die vom Kläger mit dem Antrag erhobene Klage,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 14. Februar und 18. April 1962 zu verpflichten, den Kläger unter Anwendung des § 71 e G 131 entsprechend seiner früheren Rechtsstellung am 1. Oktober 1961 als ordentlichen Professor wiederzuverwenden,

durch Urteil vom 14. Dezember 1962 abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Oktober 1963 zurückgewiesen worden. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Voraussetzung für die Ansprüche des Klägers wäre, daß er am 30. September 1961 nach § 20 Abs. 1 oder 2 G 131 (F. 1957) verwendet gewesen wäre. An dem genannten Stichtag habe der Kläger unbestritten als Privatdozent und außerplanmäßiger Professor an der Universität München im Beamtenverhältnis auf Widerruf ohne Dienstbezüge gestanden. Ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 G 131 aber sei ein Amt mit den Dienstbezügen mindestens der Eingangsgruppe der betreffenden Laufbahngruppe. Die Wiederverwendung in einem Amt ohne Dienstbezüge stelle keine Wiederverwendung im Sinne dieser Bestimmung dar. Die Verpflichtung nach Absatz 2, vorübergehend auch als Beamter auf Widerruf Dienst zu leisten, betreffe nur die besoldungsmäßig gleichwertige (§ 19 G 131) oder unterwertige (§ 20 G 131) Wiederverwendung.

Das Vorbringen des Klägers, das nach der VV Nr. 3 Abs. 5 zu § 20 G 131 erforderliche Einverständnis sei nicht eingeholt worden, gehe fehl. Mit der Ernennung des Klägers zum Privatdozenten und außerplanmäßigen Professor sei eine Wiederverwendung im Sinne des Gesetzes zu Art. 131 GGüberhaupt nicht beabsichtigt gewesen. Dieser Vorgang sei bereits im Februar 1951 in die Wege geleitet worden, die Ernennungsurkunde sei am 10. Mai 1951, also vor Verkündung des Gesetzes zu Art. 131 GG, unterzeichnet worden. Bei ihrer Übersendung sei darauf hingewiesen worden, daß durch diese Ernennung kein Recht und keine Anwartschaft auf Bewilligung einer Privatdozentenvergütung oder auf Berufung auf einen planmäßigen Lehrstuhl verbunden sei. Der Kläger habe auf Grund dieses Hinweises wissen müssen, daß die Ernennung nicht als Vorstufe der Wiederverwendung vorgenommen worden sei.

Es könne dahinstehen, ob § 50 BBesG den bayerischen Gesetzgeber zu einer Änderung der Besoldungsverhältnisse der unbesoldeten Privatdozenten und außerplanmäßigen Professoren verpflichtet hätte. Die Frage sei dadurch überholt, daß dieser Personenkreis bei der Neuordnung des Hochschullehrerrechts aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen worden sei. Der Kläger jedenfalls habe aus § 50 BBesG keinen Anspruch auf Besoldung, auch nicht "dem Grunde nach".

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 11. November 1963 zugestellte Urteil am 6. Dezember 1963 Revision eingelegt und sie am 3. Januar 1964 begründet. Er beantragt,

hilfsweise,

Zur Begründung führt die Revision im wesentlichen aus:

Wenn § 20 Abs. 1 Nr. 1 G 131 von der Zumutbarkeit eines Amtes mit geringerem Endgrundgehalt spreche, so bedeute das nicht, daß unter diesen Begriff nicht auch ein Amt ohne Gehalt fallen könne. Dies habe das Berufungsgericht verkannt. Jedenfalls könne sich der bayerische Staat nicht darauf berufen, daß die Ernennung des Klägers zum außerplanmäßigen Professor ohne Gehaltsbezüge den Tatbestand des § 20 G 131 nicht erfülle, denn der Bundesgesetzgeber sei davon ausgegangen, daß einem zum außerplanmäßigen Professor ernannten Beamten auf Widerruf auch entsprechende Gehaltsbezüge zugestanden hätten. Der Kläger habe Vorlesungs- und Prüfungsgebühren bezogen, die nach § 37 G 131 auf das Übergangsgehalt angerechnet worden seien. Dies bedeute, daß der Beklagte den Kläger als wiederverwendeten Beamten behandelt habe.

Es sei unerfindlich, wie der Kläger, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Verkündung des Gesetzes zu Art. 131 GG zum außerplanmäßigen Professor ernannt worden sei, schon vorher hätte wissen können und müssen, ob seine Verwendung der später im Gesetz geregelten Art entsprochen habe.

Der Beklagte hätte gemäß der VV Nr. 5 zu § 20 G 131 das Einverständnis des Klägers zur Wiederverwendung als Beamter auf Widerruf einholen müssen. Der Beklagte habe seine Fürsorgepflicht auch dadurch gröblich verletzt, daß er den Kläger von der Vorstufe der späteren Wiederverwendung, nämlich der Eingangsstufe seiner Laufbahn und somit dem Ziel einer endgültigen Unterbringung, ausgeschlossen habe. Das Berufungsgericht habe bei der Prüfung dieses auf Verletzung der Fürsorgepflicht gestützten Anspruchs die Vorschriften der §§ 242, 276 BGB verletzt.

Das Berufungsgericht hätte zunächst prüfen müssen, ob § 50 BBesG dem hauptberuflich tätigen Kläger einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf Dienstbezüge gewährt habe. Wenn diese Frage zu bejahen sei, so habe der Kläger am Stichtag den Anspruch auf Bezüge gehabt, den das Berufungsgericht als Voraussetzung für den Tatbestand des § 20 Abs. 1 G 131 angesehen habe. Verneine man dagegen einen unmittelbaren Rechtsanspruch, so müsse man entweder die Vorschriften des bayerischen Besoldungsgesetzes konform der bundesgesetzlichen Rahmenregelung auslegen und demgemäß den Beklagten für verpflichtet halten, bei Ernennung von außerplanmäßigen Professoren, die ihre Lehrtätigkeit hauptberuflich ausübten, wie der Kläger, mit der Ernennung die Einweisung in die Dienstbezüge zu verbinden. In diesem Fall habe der Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes den Kläger so zu stellen, wie er bei rechtzeitiger Einweisung in die Dienstbezüge stünde. Bei Erfüllung dieser Pflicht wäre der Kläger am 30. September 1961 gemäß § 20 G 131 verwendet gewesen. Oder man folge ausschließlich den Vorschriften des Bayerischen Besoldungsgesetzes, dann seien die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes wegen Unvereinbarkeit mit der bundesgesetzlichen Rahmenregelung vom Bundesverfassungsgericht für nichtig zu erklären. Demgemäß rechtfertige sich die vorsorgliche Anregung der Vorlage gemäß Art. 100 GG.

Das bayerische Hochschullehrergesetz habe in Art. 18 die Altersgrenze auf das vollendete 68. Lebensjahr festgesetzt und vorgesehen, daß an Stelle des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichung der Altersgrenze die Entbindung von den amtlichen Verpflichtungen trete. Der entpflichtete Hochschullehrer erhalte Emeritenbezüge. Auf deren Gewährung gehe der Eventualantrag.

Das beklagte Land beantragt,

II.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, daß der Kläger Ansprüche aus § 71 e G 131 oder Art. II § 11 Abs. 2 letzter Satz des Dritten Änderungsgesetzes - 3. Novelle - zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 21. August 1961 [BGBl. I S. 1557] nicht hat, weil er nicht gemäß § 20 Abs. 1 oder 2 G 131 (F. 1957) unterwertig untergebracht war. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kläger an dem für die Anwendung der obengenannten Vorschriften maßgebenden Stichtag des 30. September 1961 als Privatdozent und außerplanmäßiger Professor Beamter auf Widerruf ohne Anspruch auf Dienstbezüge tätig. Eine solche Beschäftigung fällt nicht unter die Vorschrift des § 20 Abs. 1 oder 2 G 131. Ein Amt ohne Gehalt steht nicht einem Amt mit geringerem Endgrundgehalt im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 G 131 gleich. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Aufgabe oder Ablehnung eines Amtes ohne Gehalt nicht die Folgen des § 24 f Abs. 2 und des § 24 c Abs. 2 G 131 (F. 1957) auslöste (vgl.Urteil vom 21. Oktober 1966 - BVerwG VI C 11.63 -). Es ergibt sich auch aus § 71 e Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1961), wonach für einen Laufbahnvergleich die Besoldungsgruppen maßgebend sind. Entgegen der Annahme der Revision enthält Absatz 2 des § 20 G 131 (F. 1957) keinen selbständigen Fall unterwertiger Unterbringung, gegebenenfalls ohne Bezüge; sondern eine Dienstleistung nach dieser Vorschrift, d.h. als Beamter auf Widerruf, kommt sowohl in einem der früheren Rechtsstellung entsprechenden (§ 19 G 131) als auch in einem minderen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 G 131) Amt in Betracht (vgl. Anders-Jungkunz-Käppner, G 131, 4. Aufl., § 20 Anm. 5), aber auch nur in solchen. Hieraus erklärt sich zwanglos das zutreffende doppelte "oder" in der VV Nr. 2 Abs. 1 Satz 5 zu § 20 G 131, weil eine Verwendung nach Absatz 2 des § 20 G 131 sowohl in Verbindung mit einer solchen nach Absatz 1 Nr. 1 als auch nach § 19 G 131 denkbar ist, unabhängig davon aber auch eine Verwendung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 G 131.

Fehl geht die Ansicht der Revision, das Land Bayern könne sich auf eine solche Auslegung nicht berufen, weil in anderen Ländern entsprechenden Beamten Gehaltsbezüge zugestanden hätten. Wenn das Gesetz zu Art. 131 GG in den Fassungen 1951, 1953 und 1957 die gleichwertige Wiederverwendung der Beamten z.Wv. nach Zeitpunkt und Art dem Ermessen des Dienstherrn überlassen hat(Urteil vom 7. Juli 1965 - BVerwG VI C 159.62 -), so hat es ihm damit ebenso die unterwertige Unterbringung überlassen.

Wie das beklagte Land in der Revisionserwiderung zutreffend ausführt, hat das Bundesverwaltungsgericht bereitsim Urteil vom 25. Juni 1963 - BVerwG II C 110.61 - (DÖD 1963 S. 210) entschieden, daß eine Anrechnung nach § 37 Abs. 3 Satz 2 G 131 (F. 1953) = § 37 Abs. 2 Satz 2 G 131 (F. 1957) nicht zu dem Schluß nötigt, der betroffene Beamte sei im Sinne des § 20 G 131 untergebracht worden.

Wenn die VV Nr. 5 zu § 20 G 131 sagt, daß ein Beamter z.Wv. als Beamter auf Widerruf ohne sein Einverständnis nur unter den Mindestbedingungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 G 131 verwendet werden darf (vgl. auch VV Nr. 3 Abs. 5 zu § 20 G 131), so bedeutet auch dies nur, wie oben ausgeführt, daß eine Beschäftigung, die nicht diesen Mindestbedingungen entsprach, nicht gegen den Willen des Betroffenen herbeigeführt und aufrechterhalten werden konnte, daß also die Ablehnung oder Aufgabe einer solchen noch unter der unterwertigen liegenden Beschäftigung nicht die obenerwähnten Folgen auslöste. Es ist nicht streitig, daß dem Kläger nicht gegen seinen Willen die Tätigkeit als Privatdozent und außerplanmäßiger Professor zugemutet worden ist. Im übrigen hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Ernennungsurkunde unter dem 10. Mai 1951, also vor Verkündung des Gesetzes zu Art. 131 GG, ausgefertigt worden ist und daß es sich dem ganzen Zusammenhang nach bei dieser Ernennung überhaupt nicht um eine Unterbringung nach diesem Gesetz gehandelt hat. Das beklagte Land war daher nicht verpflichtet, den Kläger später ausdrücklich zu befragen, ob er seine Tätigkeit fortführen wolle. Der Kläger konnte sie - im Rahmen der für dieses Rechtsverhältnis bestehenden Möglichkeiten - jederzeit beenden. Von einer gleichwertigen (§ 19 G 131) oder unterwertigen (§ 20 G 131) Unterbringung wurde jedenfalls der Kläger nicht durch den Vorgang der Ernennung zum Privatdozenten und außerplanmäßigen Professor ausgeschlossen. Infolgedessen sind die Folgerungen, die die Revision aus einem solchen "Ausschluß" herleiten will, nicht geeignet, das Berufungsurteil zu erschüttern. Darauf allerdings, was der Kläger subjektiv hätte erkennen können oder müssen, kommt es nicht an. Ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung der Fürsorgepflicht kommt nach alledem nicht in Betracht. Denn die Pflicht zur Fürsorge geht nicht weiter als die Vorschriften des Gesetzes zu Art. 131 GG fordern; mit Rücksicht darauf, daß die Wiederverwendung nach Zeit und Art dem Ermessen des Dienstherrn überlassen ist, könnte ein Anspruch aus Verletzung der Fürsorgepflicht im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG allenfalls in Betracht kommen, wenn der Dienstherr die Unterbringung ermessensfehlerhaft abgelehnt hätte und bei rechtsfehlerfreier Ermessenshandhabung nur eine begehrte Entscheidung hätte treffen dürfen, weil jede andere Entscheidung sachwidrig gewesen wäre(Urteile vom 20. März 1963 - BVerwG VI C 169.60 - [Buchholz BVerwG 232, § 79 BBG Nr. 6] undvom 7. Juli 1965 - BVerwG VI C 159.62 -). Eine solche Lage ist hier weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Auch aus der Vorschrift des § 50 BBesG kann der Kläger nichts für sich herleiten:

Es ist ohne Belang, ob der Kläger die Tätigkeit des außerplanmäßigen Professors und Privatdozenten hauptberuflich ausgeübt hat oder nicht. In keinem Fall gibt die Rahmenvorschrift des § 50 BBesG einem einzelnen einen unmittelbaren Anspruch auf Dienstbezüge, auch nicht dein Grunde nach. In der von der Revision selbst angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Dezember 1954 (BVerfGE 4, 115) ist ausdrücklich betont (a.a.O. S. 130), daß es sich bei den besoldungsrechtlichen Bundesrahmengesetzen um Richtlinien für den Landesgesetzgeber, nicht um unmittelbar für die Landesbeamten geltendes Bundesrecht handelt. Der Beamte hat einen Anspruch auf Dienstbezüge nur nach Maßgabe eines diese Dienstbezüge festlegenden Gesetzes (BVerfGE 8, 1 [1], 28 [35]; BVerwGE 18, 293 [295]). Hiervon geht auch § 49 Abs. 2 BBesG aus. Die in diesem Rahmen bestehenden gesetzlichen Regelungen gaben aber dem Kläger - wie er selbst einräumt - jedenfalls an dem hier maßgebenden Stichtag des 30. September 1961 keinen Anspruch auf Dienstbezüge.

Ob die Vorschrift des Art. 1 Abs. 2 Satz 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes vom 14. Juni 1958 (GVBl. S. 101) - BayBesG -, wonach außerplanmäßige Professoren und Privatdozenten Beamte im Sinne dieses Gesetzes nur insoweit sind, als ihnen Dienstbezüge bewilligt sind, mit § 50 BBesG vereinbar ist oder nicht, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn eine Unvereinbarkeit vorliegen sollte, ist jedenfalls der von der Revision erwogene Weg rahmenrechtskonformer Auslegung nicht gangbar. Denn selbst dann, wenn ein Besoldungsgesetz gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, darf ein Gericht einem Beamten der benachteiligten Gruppe nicht durch ergänzende Gesetzesauslegung die Besoldung aus diesem Gesetz zuerkennen (BVerfGE 8, 28). Dies muß erst recht gelten, wenn es sich nicht um Auslegung konform dem Grundgesetz, sondern um solche konform einfachem Bundesrahmenrecht handelt wie hier. Danach fehlt dem vom Kläger behaupteten Schadensersatzanspruch die rechtliche Grundlage; es kommt also nicht mehr darauf an, daß ein solcher, sich als Begehren der Folgenbeseitigung darstellender Anspruch nur auf Wiederherstellung eines durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustandes gerichtet sein, nicht aber zu einem darüber hinaus gehenden Erfolg führen kann (vgl.Urteile vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 - [ZBR 1960 S. 92], vom 11. Januar 1962 - BVerwG II C 30.60 - undvom 20. März 1963 - BVerwG VI C 169.60 -). Eine von der Revision angeregte Vorlage gemäß Art. 100 GG wäre unzulässig, weil das Bundesverfassungsgericht nicht durch eine Nichtigerklärung von Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BayBesG in die durch § 50 BBesG nicht eingeengte Entschließungsfreiheit des Landesgesetzgebers eingreifen könnte, wann und durch welche Gestaltung im einzelnen er sein Besoldungsrecht dieser Rahmenvorschrift angleichen will (vgl. entsprechend BVerfGE 8, 28 [387).

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß ein Anspruch aus Art. II § 11 Abs. 2 letzter Satz der 3. Novelle zum Gesetz zu Art. 131 GG nicht in Betracht kommt. Die Vorschrift setzt voraus, daß es sich u.a. um eine nach § 71 e G 131 zu übernehmende Person handelt, was hier, wie vorstehend dargelegt, jedoch nicht der Fall ist.

Der auf § 78 a Abs. 2 G 131 gestützte Hilfsantrag ist unzulässig. Die dort vorgesehene Ermessensausübung ist nach dem Inhalt des Berufungsurteils bisher nicht Ziel und Gegenstand des Verwaltungs- oder des Verwaltungsstreitverfahrens gewesen. Dem Antrag steht daher das Verbot der Klageänderung in der Revisionsinstanz (§ 142 VwGO) entgegen.

Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.