Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.03.1967, Az.: BVerwG VIII C 73.66

Mit Ansprüchen nach dem Berliner Abfindungsgesetz vom 12. Juli 1960 (GVBl. S. 654) hatte der Kläger nur insoweit Erfolg, als der Abfindungsbetrag von 338,76 DM festgesetzt wurde; nach der Rechtsstellung eines Verwaltungsangestellten wurde die Zeit vom 1. April 1934 bis zum 30. Juni 1937 berücksichtigt. Mit seiner Klage beanspruchte er die Festsetzung der Abfindung auf der Grundlage der Rechtsstellung eines Obersten der Schutzpolizei unter Berücksichtigung des weiteren Zeitraums bis zum 8. Mai 1945. Das Verwaltungsgericht verpflichtete durch Urteil den Beklagten, bei Berechnung der Abfindung des Klägers für die Zeit vom 1. April 1934 bis zum 30. Juni 1937 das Ruhegehalt eines Polizeiobersten zugrunde zu legen, und wies im übrigen die Klage ab. Mit seiner Berufung verfolgte der Beklagte den Antrag, die Klage abzuweisen; mit der nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegten Anschlußberufung verfolgte der Kläger das Klagebegehren erster Instanz, soweit er erfolglos geblieben war.

Beide Berufungen wurden zurückgewiesen. Das Berufungsurteil wurde nicht dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers, vielmehr ihm persönlich zugestellt. Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Beklagte sein Berufungsbegehren; mit seinem später eingelegten und als "Anschlußrevision" bezeichneten Rechtsmittel verfolgte der Kläger seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge. Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 1966 nahm der Beklagte 1. die Revision, 2. die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zurück. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 1966 willigte der Kläger in die Zurücknahme der Berufung ein.

Das Verfahren ist dadurch beendet worden, daß entweder der Beklagte als Revisionskläger die Revision zurückgenommen (§ 140 VwGO) oder daß er als Berufungskläger die Berufung zurückgenommen hat (§ 126 VwGO). Da beide Prozeßhandlungen unterschiedliche Wirkungen haben, bedarf es der Entscheidung, welche dieser Prozeßhandlungen wirksam geworden ist.

Wäre allein die Zurücknahme der Berufung wirksam geworden, so wäre das Berufungsurteil wirkungslos und mangels eines Berufungsurteils die Revision gegenstandslos. Wäre nur die Zurücknahme der Revision wirksam geworden, so wäre - wegen inzwischen eingetretener Rechtskraft des Berufungsurteils - eine spätere Zurücknahme der Berufung nicht möglich.

Bei der Entscheidung der Frage, welche Prozeßhandlung wirksam geworden ist, kann es nicht von Bedeutung sein, daß im Schriftsatz vom 2. Dezember 1966 an erster Stelle die Zurücknahme der Revision und erst an zweiter Stelle die Zurücknahme der Berufung erklärt worden ist. Prozeßrechtlich gesehen sind beide Erklärungen gleichzeitig bei dem Bundesverwaltungsgericht eingegangen.

Es kann ferner nicht von Bedeutung sein, daß es gemäß § 126 VwGO für die seitens des Beklagten erklärte Zurücknahme der Berufung der Einwilligung des Klägers bedurfte, die erst einige Zeit später einging. Die Zustimmung zu einem genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäft wirkt grundsätzlich auf den Zeitpunkt zurück, in dem das Rechtsgeschäft wirksam werden sollte (§ 184 BGB); wegen der gleichen Interessenlage muß dies auch für die nachträgliche Einwilligung in eine Prozeßhandlung gelten.

Bei Beantwortung der Frage, welche von zwei konkurrierenden Prozeßhandlungen, die zu gleicher Zeit wirksam geworden wären, wenn nicht die eine der Wirksamkeit der anderen entgegenstände, hält das Gericht die Frage für entscheidend, welche Prozeßhandlung die weitergehende Wirkung hat. Danach wäre der Zurücknahme der Berufung, wenn sie überhaupt wirksam werden konnte, der Vorzug zu geben, weil sie die Folge hätte, daß das Berufungsurteil fortfällt und die Revision gegenstandslos wird.

Es kommt daher darauf an, ob die mit Zustimmung des Rechtsmittelgegners erklärte Zurücknahme der Berufung dem Bundesverwaltungsgericht gegenüber erklärt werden konnte oder ob sie dem Berufungsgericht gegenüber hätte erklärt werden müssen.

Gemäß § 126 Abs. 1 VwGO kann die Berufung bis zur Rechtskraft des Urteils zurückgenommen werden; die Vorschrift sagt aber nicht, welchem Gericht gegenüber die Zurücknahme zu erklären ist. § 125 Abs. 1 VwGO erklärt für das Berufungsverfahren die die Klage betreffenden Verfahrensvorschriften für entsprechend anwendbar. Die Klagerücknahme kann nach Einlegung der Berufung dem Berufungsgericht gegenüber und nach Einlegung der Revision dem Revisionsgericht gegenüber erklärt werden (vgl. Urteil vom 11. März 1966 - BVerwG II C 196.62 -; Hw. Müller, DVBl. 1961 S. 440 [441]; Redeker-von Oertzen, VwGO, Anm. 5 zu § 126). Gründe der Prozeßwirtschaftlichkeit sprechen dafür, diesen Grundsatz zu übertragen auch auf den Fall der Zurücknahme der Berufung. Nur so wird es vor allem dem Rechtsmittelkläger im Revisionsverfahren ermöglicht, noch in der mündlichen Verhandlung die Berufung zurückzunehmen, ohne daß das Verfahren dadurch verzögert wird.

Demnach war die vom Beklagten und Berufungskläger dem Bundesverwaltungsgericht gegenüber erklärte Zurücknahme der Berufung wirksam. Sie hat die Folge gehabt, daß das Berufungsurteil unwirksam geworden ist.

Im vorliegenden Fall steht es dieser Folgerung nicht entgegen, daß der Kläger eine unselbständige Anschlußberufung eingelegt hatte; denn diese ist durch Zurücknahme der Berufung unwirksam geworden: § 127 Satz 2 VwGO erklärt die unselbständige Anschlußberufung für unwirksam, wenn die Berufung zurückgenommen wird. Aus dieser Vorschrift ist zu folgern, daß es keiner besonderen Zurücknahme der Anschlußberufung (§ 126 VwGO) bedarf, wenn sie wirkungslos wird wegen der Zurücknahme der Berufung; in diesem Sinne heißt es in dem Beschluß vom 28. Mai 1957 - BVerwG VI C 86.56 - (betr. eine nach dem Bundesverwaltungsgerichtsgesetz zu beurteilende Anschlußrevision), die Anschlußrevision habe nach Zurücknahme der Revision "ihre Gültigkeit verloren".

Die beiden von den Beteiligten eingelegten Revisionen sind gegenstandslos geworden, weil die Zurücknahme der Berufung und der dadurch bewirkte Fortfall der Anschlußberufung das Berufungsurteil beseitigt haben; die vom Beklagten ausdrücklich erklärte Zurücknahme der Revision ist bedeutungslos.

Bei der infolge Wegfalls des Berufungsurteils ferner gegenstandslos gewordenen Revision des Klägers handelte es sich nicht um eine unselbständige Anschlußrevision:

Die entgegen § 67 Abs. 3 Satz 3 VwGO erfolgte Zustellung des Berufungsurteils an den Kläger persönlich hatte die Revisionsfrist des § 139 Abs. 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt (vgl. Urteil vom 9. November 1961 - BVerwG VIII C 491.59 -, Buchholz BVerwG 310, § 137 Nr. 14 = JR 1963 S. 153); dieser Mangel führte zwar nicht dazu, daß die Revision des Klägers unzulässig war (Urteil vom 29. August 1966 - BVerwG VIII C 252.63 -, MDR 1967 S. 150), hatte aber die Folge, daß das scheinbar als eine nach Ablauf der Revisionsfrist eingelegte unselbständige Anschlußrevision (§§ 141, 127 Satz 2 VwGO) eingelegte Rechtsmittel des Klägers als eine selbständige Revision zu behandeln war. Diese Revision des Klägers ist nicht zurückgenommen worden und auch nicht gemäß §§ 141, 127 Satz 2 VwGO unwirksam geworden; sie ist aber gegenstandslos geworden, weil der Beklagte seine Berufung wirksam zurückgenommen hat.

In entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 VwGO waren das Berufungs- und das Revisionsverfahren einzustellen, die klarzustellende Rechtsfolge der Zurücknahme der Berufung besteht darin, daß das Berufungsurteil unwirksam ist. Die Kostenentscheidung ist aus den folgenden Gründen nach den teils unmittelbar, teils entsprechend anzuwendenden Absätzen 1 und 2 des § 155 VwGO zu treffen.

Der Beklagte hat seine Berufung zurückgenommen mit der Folge, daß auch seine Revision gegenstandslos geworden ist. Die Revision des Beklagten ist in entsprechender Anwendung von § 155 Abs. 2 VwGO ebenfalls als zurückgenommen anzusehen; § 154 Abs. 2 VwGO ist nicht anwendbar, weil diese Vorschrift voraussetzt, daß über das "ohne Erfolg" eingelegte Rechtsmittel gerichtlich entschieden worden ist.

Hinsichtlich der vom Kläger eingelegten Rechtsmittel fehlt eine unmittelbar anzuwendende gesetzliche Regelung. In dem schon genannten Beschluß BVerwG VI C 86.56 sind im Falle der Zurücknahme einer Revision dem Revisionskläger auch die Kosten der dadurch wirkungslos gewordenen unselbständigen Anschlußrevision auferlegt worden. Der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat sich mit dieser Kostenentscheidung der auf Grund vergleichbarer Regelungen der Zivilprozeßordnung ergangenen Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 1951 (BGHZ 4, 229) angeschlossen, die folgendes besagt; Der Revisionskläger, der vor Eintritt in die mündliche Verhandlung seine Revision mit der Folge zurückgenommen hat, daß die unselbständige Anschlußrevision des Gegners wirkungslos wird, hat auch die durch die Anschlußrevision verursachten Kosten zu tragen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Zwar soll der genannte Grundsatz nach der Rechtsauffassung jener Entscheidung auch für das Berufungsverfahren gelten. Er soll aber dann nicht gelten, wenn der Anschlußberufungskläger in die Zurücknahme der Berufung eingewilligt hat und diese Einwilligung notwendig war für die Zurücknahme der Berufung, wenn er also selbst mitgewirkt hat, seine unselbständige Anschlußberufung zu Fall zu bringen (BGHZ 4, 229 [241 f.]). In einem solchen Fall soll der Anschlußberufungskläger die Kosten der Anschlußberufung in gleicher Weise tragen, wie er sie trägt, wenn die Anschlußberufung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird.

Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Der Kläger hat in die Zurücknahme der von dem Beklagten eingelegten Berufung eingewilligt. Gemäß § 126 Abs. 1 VwGO war diese Einwilligung erforderlich; ohne sie wäre die Zurücknahme der Berufung unwirksam geblieben. Ohne daß im übrigen zur genannten Entscheidung BGHZ 4, 229 Stellung zu nehmen ist, ist dieser Entscheidung jedenfalls darin zu folgen, daß der Anschlußberufungskläger - auch im Falle einer unselbständigen Anschlußberufung - die Kosten dieses Rechtsmittels trägt, wenn er in die Zurücknahme der Berufung eingewilligt hat. Als Rechtsgrundlage ist nach Auffassung des beschließenden Gerichts auch in diesem Falle § 155 Abs. 2 VwGO heranzuziehen; danach wird der Kläger kostenrechtlich so behandelt, als hätte er eine Berufung zurückgenommen mit der Folge, daß seine Revision, hinsichtlich derer er dann ebenfalls kostenpflichtig wird, gegenstandslos wird.

Da beide Beteiligte einen Teil der Kosten des Berufungs-(einschließlich des Anschlußberufungs-)verfahrens sowie des Revisions-(einschließlich des Anschlußrevisions-)verfahrens zu tragen haben, ist des weiteren § 155 Abs. 1 VwGO entsprechend anzuwenden mit der sich im vorliegenden Fall ergebenden Folgerung, daß diese Kosten gegeneinander aufgehoben werden; für die Kosten des Verfahrens erster Instanz verbleibt es bei der im Urteil des Verwaltungsgerichts enthaltenen Kostenentscheidung.