I.

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche gemäß §§ 15, 24 WZG für begründet erachtet, da die Beklagte mit den angegriffenen Handlungen in die allein der Klägerin als Zeicheninhaberin zustehende Befugnis eingreife, Arzneimittel und deren Verpackungen mit dem Klagezeichen zu versehen und die so gekennzeichnete Ware in den Verkehr zu bringen.

Die durch den Umkarton mittels des ausgeschnittenen Fensters geschaffene Verbindung zwischen äußerer Packung und dem Zeichen auf der französischen Originalpackung stelle ein Kennzeichnen im Sinne von § 24 Abs. 1 WZG dar, letztere setze keine räumliche oder körperliche ("feste") Verbindung des Zeichens mit der Ware voraus. Es genüge eine Verbindung, die nur so nahe sei, daß zwischen dem Zeichen und der Ware eine gedankliche Beziehung hergestellt werde, die von den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichnung der Ware nach ihrer Herkunft aufgefaßt werde. Nichts anderes gelte für eine Verpackung, die ebenfalls Träger eines Warenzeichens sein könne. Das durch die Öffnung der äußeren Verpackung sichtbare Klagezeichen werde vom Verkehr als Bestandteil der äußeren Verpackung und damit als Kennzeichen der von der Beklagten vertriebenen Gesamtpackung angesehen, zumal diese sonst - entgegen üblicher Handhabung - keine eigene Kennzeichnung trage. Demnach weise das Klagezeichen als integrierter Bestandteil der äußeren Verpackung zugleich auf die Herkunft der so gekennzeichneten Handelseinheit aus dem Betrieb der Zeicheninhaberin hin, was jedoch unstreitig nicht der Fall sei. Dem stehe nicht entgegen, daß der Umkarton der Beklagten auch die Angabe "Import, Abpackung und Vertrieb" nebst deren Firma und Sitz enthalte. Es könne offenbleiben, ob diese Angaben leicht übersehen werden könnten, jedenfalls seien sie inhaltlich nicht geeignet, dem Klagezeichen in der vorliegenden Packung die Funktion eines Herkunftshinweises zu nehmen; Aufschluß über die Beziehungen der Beklagten zur Zeicheninhaberin gäben sie nicht. Ein Verbrauch der Zeichenrechte der Klägerin sei durch das Inverkehrbringen der Originalpackungen in Frankreich nicht eingetreten. Im Streitfall habe die Beklagte die von ihr vertriebenen Packungen neu gekennzeichnet, indem sie das auf der Originalpackung aufgebrachte Klagezeichen durch eine Aussparung in ihrem Umkarton sichtbar gemacht habe.

Selbst wenn in der Verfahrensweise der Beklagten keine Neukennzeichnung der Ware liegen sollte, könne nicht von einer Erschöpfung des Warenzeichenrechts ausgegangen werden. In dem Umpacken - Hinzupacken zusätzlicher Ware - liege eine Veränderung bzw. Umgestaltung der Originalware, aufgrund deren die von dem Warenzeichen ausgehende Gewähr für die Herkunft der Ware aus dem Betrieb des Zeicheninhabers und die damit verbürgte gleichbleibende Beschaffenheit und Güte der Ware keine Grundlage mehr finde.

Die Klägerin sei auch durch Art. 30, 36 EGV nicht gehindert, ihren zeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte durchzusetzen.

II.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Nach der Ablösung des Warenzeichengesetzes durch die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 1995 können die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche nur dann bejaht werden, wenn sie der Klägerin nach § 14 MarkenG zustehen (§ 152 MarkenG) und wenn sie ihr außerdem nach den Vorschriften der §§ 15, 24 WZG zugestanden haben (§ 153 Abs. 1 MarkenG; vgl. BGH, Urt. v. 11.5.1995 - I ZR 111/93, GRUR 1995, 808, 809 - P 3-plastoclin; BGHZ 131, 308, 310[BGH 14.12.1995 - I ZR 210/93] - Gefärbte Jeans). Damit soll verhindert werden, daß aufgrund des Markengesetzes gegen Handlungen vorgegangen werden kann, die bis zu dessen Inkrafttreten rechtmäßig waren (vgl. Amtl. Begr. in BT-Drucks. 12/6581 S. 128 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 122). Im Streitfall sind die Anspruchsvoraussetzungen nach neuem Recht (§ 4 Nr. 1, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 und 2, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG) gleichermaßen gegeben, wie sie auch nach altem Recht begründet waren (§§ 15, 24 WZG). Dies gilt nicht nur für die Unterlassungsansprüche, sondern auch für die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung, die sich für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 ausschließlich nach altem Recht und für die Zeit danach zugleich auch nach neuem Recht beurteilen.

1.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers einer Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte nach dem festgestellten unstreitigen Sachverhalt dadurch, daß sie das in Frankreich von dem mit der Klägerin konzernverbundenen Unternehmen in den Verkehr gebrachte Präparat "MEXITIL" nach Deutschland importiert und hier in der vom Berufungsgericht festgestellten Art und Weise unter dieser Kennzeichnung in den von ihr gebildeten N 2- und N 3-Gebinden anbietet und vertreibt. Nach § 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG ist es insbesondere untersagt, das Zeichen auf Waren oder ihrer Verpackung anzubringen und unter dem Zeichen Waren anzubieten oder in den Verkehr zu bringen. Dieser der Markeninhaberin zustehende markenrechtliche Schutz entfällt zwar, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG), die Klägerin kann sich im Streitfall jedoch der Benutzung ihrer Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte aus berechtigten Gründen widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

a)

Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des alten Rechts davon ausgegangen, daß die Beklagte eine unzulässige (Neu-)Kennzeichnung der Ware mit der Marke der Klägerin vornimmt, weil das durch die Öffnung der äußeren Verpackung sichtbare Zeichen "MEXITIL" vom Durchschnittsverbraucher als Kennzeichen der von der Beklagten vertriebenen Gesamtpackung angesehen werde. Diese Annahme hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Von ihr ist auch bei der Prüfung der Markenverletzung nach den Vorschriften des Markengesetzes auszugehen. Nach neuem Recht erstreckt sich zwar die Erschöpfung auch auf das Kennzeichnungsrecht, ihre Voraussetzungen sind im Streitfall aber nicht erfüllt.

(1)

Der Beurteilung, wonach die Beklagte eine (Neu-) Kennzeichnung der Ware vornehme, steht nicht entgegen, daß der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 27. Januar 1994 Bedenken hinsichtlich der Feststellung des Verkehrsverständnisses geäußert hat. Eine formelle Bindungswirkung durch den Vorlagebeschluß besteht insoweit schon deshalb nicht, weil sich die früheren Ausführungen des Senats auf die Frage einer Verletzung des Warenzeichengesetzes und nicht des Markengesetzes bezogen haben. Bei seiner erneuten Beurteilung hat der Senat berücksichtigt, daß zwar, wie in dem Vorlagebeschluß ausgeführt, für die Frage des Verkehrsverständnisses hinsichtlich der Beurteilung einer Aufmachung grundsätzlich auf die Verkehrskreise abzustellen ist, die schon nach der bisherigen Rechtsprechung bei der Feststellung der Verwechslungsgefahr als maßgeblich erachtet worden sind. Hieraus ergibt sich aber nicht zwingend, daß der Beurteilung auch in beiden Fällen dieselbe Gewichtung der möglicherweise unterschiedlichen Auffassung verschiedener Teile der die maßgeblichen Verkehrskreise bildenden Personen (hier: der Patienten einerseits und der Ärzte und Apotheker andererseits) zugrunde zu legen ist. Denn im Fall der Beurteilung der Verwechslungsgefahr überwiegt bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln - um die es im Streitfall geht - zwar, wie der Senat entschieden hat (BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 455 - L-Thyroxin; Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal), die Auffassung der verordnenden Ärzte, die eigenverantwortlich die Auswahl des Arzneimittels treffen. Bei der Beurteilung einer Arzneimittelaufmachung dagegen kann nach heutigem Verständnis der Auffassung dieses Teils der maßgeblichen Verkehrskreise, die einen weitergehenden Kenntnisstand über umverpackte Arzneimittel aus Parallelimporten haben als die allgemeinen Verbraucher, nicht die gleiche überwiegende Bedeutung beigemessen werden. Denn bei Arzneimitteln handelt es sich, worauf auch der Europäische Gerichtshof in seiner Vorabentscheidung in einem anderen Zusammenhang hingewiesen hat (a.a.O., Tz. 66 und 67), um einen sensiblen Bereich, in dem die Öffentlichkeit besonderen Wert auf die Qualität und die einwandfreie Beschaffenheit der Ware legt. Demgemäß ist die Aufmachung der Ware für den Verbraucher von größerer Bedeutung, auch wenn bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln allein schon der Umstand, daß das Präparat ärztlich verordnet worden ist, geeignet sein kann, beim Verbraucher ein gewisses Vertrauen in die Qualität der Ware zu erwecken.

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann daher von einer an sich nach § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG untersagten (Neu-)Kennzeichnung ausgegangen werden.

(2)

Eine Erschöpfung scheidet insoweit aus. § 24 Abs. 1 MarkenG ist zu entnehmen, daß das dem Markeninhaber zustehende Ausschließlichkeitsrecht (§ 14 Abs. 1 MarkenG) bei Vorliegen der angeführten Voraussetzungen in jeder Hinsicht der Erschöpfung unterliegen kann, denn die Vorschrift erfaßt infolge der Verwendung des Begriffes "benutzen", wie er auch in § 14 Abs. 2 MarkenG gebraucht wird, an sich sämtliche, einem Dritten untersagte Handlungen. Hiervon ist, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drucks. 12/6581 S. 81 = BlPMZ 1994 Sonderheft S. 75), auch der Gesetzgeber ausgegangen. In der Begründung wird allerdings angeführt, daß mit dieser Regelung ein völlig uneingeschränktes Benutzungsrecht für Dritte "natürlich nicht verbunden" sei. Das Kennzeichnungsrecht werde in der Regel von der Erschöpfung nicht erfaßt. Dabei sei es vom Ergebnis her unerheblich, ob eine solche Neukennzeichnung, wie es zutreffend erscheine, schon tatbestandlich keinen Erschöpfungstatbestand darstelle oder ob eine der "berechtigten Ausnahmen" im Sinne des Absatzes 2 gegeben sei (Amtl. Begr. a.a.O.; vgl. auch Sack, GRUR 1997, 1, 3 f.). Von diesem Verständnis der die Erschöpfung regelnden Vorschrift der Markenrechtsrichtlinie (Art. 7) ist auch die Bundesregierung in ihrer Äußerung in einem Art. 7 Abs. 1 MarkenRL betreffenden Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof ausgegangen (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 Tz. 32 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova).

Diese, die Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 MarkenG einschränkende und die (Neu-)Kennzeichnung, wie nach dem bisher geltenden Warenzeichengesetz, nicht umfassende Auslegung kann allerdings nicht mehr aufrechterhalten werden. Der Europäische Gerichtshof hat nämlich nunmehr in der erwähnten Vorabentscheidung Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova (a.a.O. Tz. 34-37, 49, 50, vgl. auch Tz. 36-39 der im vorliegenden Verfahren ergangenen Vorabentscheidung) - unter Bezugnahme auf seine Urteile "Hoffmann-La Roche" (GRUR 1978, 599) und "American Home Products" (GRUR Int. 1979, 99) - Art. 7 MarkenRL dahin ausgelegt, daß unter bestimmten - näher genannten - Voraussetzungen auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers der Erschöpfung unterliegt.

Von diesem Verständnis der Erschöpfungsregelung ist nunmehr - entgegen der Regelungsabsicht des Gesetzgebers - für Fallgestaltungen der vorliegenden Art auch bei der Auslegung von § 24 MarkenG auszugehen. Dies ergibt sich zwar nicht bindend aus der im Streitfall ergangenen Vorabentscheidung, da sich die vorgelegten Fragen nicht auf die Auslegung von Art. 7 MarkenRL bezogen haben. Für die Auslegung ist jedoch die Vorabentscheidung in der Sache Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova bedeutsam. Zwar binden die aufgrund des Art. 177 EGV ergangenen Vorabentscheidungen grundsätzlich nur die im Ausgangsverfahren befaßten Gerichte (BGHZ 125, 382, 385 - Rolling Stones). Das bedeutet aber nicht, daß ihre Wirkungen - hier die der im Verfahren Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova ergangenen Vorabentscheidung - nur auf den konkreten Fall beschränkt sind. Sie können vielmehr auch in anderen Verfahren eine tatsächlich rechtsbildende Kraft entfalten, um eine einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen. So sind jedenfalls die letztinstanzlichen Gerichte im Sinne des Art. 177 Abs. 3 EGV gehalten, das Gemeinschaftsrecht in der vom Europäischen Gerichtshof gegebenen Auslegung anzuwenden oder aber erneut vorzulegen (vgl. BGHZ 125, 382, 388 f. - Rolling Stones, m.w.N.).

Mit der Bestimmung des § 24 Abs. 1 MarkenG hat der deutsche Gesetzgeber, soweit sie - was im Streitfall allein in Frage steht - eingetragene Marken betrifft, die Vorschrift von Art. 7 Abs. 1 MarkenRL umgesetzt, indem er deren Wortlaut unverändert übernommen hat. Deshalb beschränkt sich die Auslegungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs nicht auf die Frage, wie die Bestimmung der Richtlinie auszulegen ist und ob eine bestimmte nationale Regelung damit zu vereinbaren ist; vielmehr stellt sich bei der Auslegung der nationalen Bestimmung in derartigen Fällen die Frage, ob die konkrete Auslegung einer an sich nationalen Bestimmung mit der Regelung der Markenrechtsrichtlinie zu vereinbaren ist (vgl. v. Gamm, GRUR 1994, 775, 776, 781 m. Nachw. aus dem Schrifttum).

Bei der Auslegung des § 24 Abs. 1 MarkenG ist demnach - da eine an sich denkbare erneute Vorlage gemäß Art. 177 Abs. 3 EGV nicht in Betracht zu ziehen ist - für den Streitfall die vom Europäischen Gerichtshof zu Art. 7 MarkenRL vorgenommene Auslegung zugrunde zu legen. Danach ist bezüglich des Vertriebs der ursprünglich von dem mit der Klägerin konzernverbundenen Unternehmen in Frankreich in den Verkehr gebrachten Arzneimittelpackungen durch die Beklagte davon auszugehen, daß das Kennzeichnungsrecht aus der Marke erschöpft sein kann, sofern nicht die Klägerin sich der Benutzung der Klagemarke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Arzneimittel durch die Beklagte aus berechtigten Gründen im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzt.

Die Beklagte hat die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Fall des weiteren Vertriebs umgepackter und wieder markierter Arzneimittel erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb nicht widersetzen kann. Zu den fünf in dem Urteil Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova (EuGH GRUR Int. 1996, 1144) aufgestellten Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, gehört u.a. das Erfordernis, daß auf der neuen Packung klar angegeben ist, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist; diese Angaben müssen so aufgedruckt sein, daß sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Maßes an Aufmerksamkeit verstehen kann.

Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 25) fehlt auf den im Klageantrag abgebildeten Umkartons des von der Beklagten vertriebenen Arzneimittels "MEXITIL" ein Hinweis, daß das Arzneimittel von der Klägerin oder von dem mit ihr konzernverbundenen französischen Unternehmen hergestellt worden ist. Schon deshalb kann von einer Erschöpfung des Markenrechts nicht ausgegangen werden, so daß der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abg. 5 MarkenG zusteht.

(3)

Neben dem Unterlassungsanspruch sind auch die hierauf bezogenen Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht (Klageanträge 2 und 3) aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründet. Das Berufungsgericht hat die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten, rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet festgestellt. Da die - im Streitfall fehlende - Herstellerangabe auf den Packungen der Beklagten als eine der Voraussetzungen eines zulässigen Vertriebs umgepackter Arzneimittel nicht erst seit der vorerwähnten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung der Markenrechtsrichtlinie aus dem Jahr 1996, sondern - wie das Berufungsgericht (BU 24 ff.) zutreffend ausgeführt und der Europäische Gerichtshof in seiner jetzigen Vorabentscheidung (Tz. 47) noch einmal klargestellt hat - nach dessen bisheriger Rechtsprechung zu Art. 30, 36 EGV bereits seit dem Jahr 1981 (vgl. EuGH GRUR Int. 1982, 187 - Pfizer/Eurim-Pharm) erforderlich war, ergibt sich auch für den Zeitraum ab dem Inkrafttreten des Markengesetzes nichts anderes.

b)

Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob in dem Anbieten und dem Vertrieb der aus Frankreich importierten und umgepackten (mit einem oder zwei weiteren Blistern zu zehn Dragees aufgestockten) Arzneimittelpackungen durch die Beklagte auch das Angebot und der Vertrieb einer veränderten (verschlechterten) Ware unter der Klagemarke liegt, kommt es im Streitfall nicht an. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats im Urteil I ZR 65/92 vom heutigen Tage verwiesen.

2.

Die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht waren auch nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes begründet.

Durch das Angebot und den Vertrieb der aus Frankreich importierten, umgepackten und in der vom Berufungsgericht festgestellten Art gekennzeichneten Arzneimittel hat die Beklagte eine warenzeichenrechtlich unzulässige (Neu-)Kennzeichnung der Ware mit dem Klagezeichen vorgenommen. Insoweit ist die angegriffene Vorgehensweise nicht anders zu beurteilen als nach den Vorschriften des Markengesetzes (vgl. oben II. 1. a)), so daß die geltendgemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gleichermaßen - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat - auch nach §§ 15, 24 WZG begründet waren.

Der Geltendmachung dieser zeichenrechtlichen Ansprüche stand europäisches Recht nicht entgegen. Ohne Verstoß gegen das Verbot der künstlichen Abschottung von Märkten (Art. 36 Satz 2 EGV) kann sich der Markeninhaber beim weiteren Vertrieb von im Wege des Parallelimports ins Inland gelangter Arzneimittel der Benutzung seiner Marke jedenfalls dann widersetzen, wenn die in den Vorabentscheidungen "Hoffmann-La Roche" (GRUR 1978, 599) und "Pfizer/Eurim-Pharm" (GRUR Int. 1982, 187) angeführten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, also insbesondere - wie hier - die nach der zuletzt genannten Entscheidung erforderliche Angabe fehlt, wer Hersteller ist. Insoweit entspricht, wie der Europäische Gerichtshof in seiner Vorabentscheidung für den Streitfall bindend entschieden (Tz. 34 ff.) hat, die in Art. 7 MarkenRL enthaltene Regelung den Grundsätzen, die in Art. 30, 36 EGV bezüglich des gewerblichen Eigentums niedergelegt sind; beide Regelungen sind gleich auszulegen (Tz. 27). Dabei ist der Europäische Gerichtshof insbesondere auch zu der Auslegung gelangt, daß grundsätzlich nicht zwischen den Fällen der (Neu-)Kennzeichnung nach dem Umpacken der Ware, wie es vom Berufungsgericht angenommen worden ist, und dem Verwenden der Originalmarke bei verändertem Packungsinhalt, wovon im Streitfall das Berufungsgericht ebenfalls ausgegangen ist, zu unterscheiden ist (Tz. 38 ff.). In diesem Zusammenhang kann daher auf die vorstehenden Ausführungen zur Verneinung der Erschöpfung des Markenrechts verwiesen werden. Daraus folgt, daß der Markeninhaberin berechtigte Gründe zur Seite gestanden haben, sich dem weiteren Vertrieb der Ware, deren Umkarton keinen ausdrücklichen Herstellerhinweis enthält, zu widersetzen.

III.

Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.