Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.05.1996, Az.: BVerwG 8 B 24.96

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist mit dem Ergebnis der Zurückverweisung der Sache begründet, weil der mit ihr geltend gemachte Verfahrensmangel vorliegt und die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (vgl. § 133 Abs. 6 in Verbindung mit § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) greift durch. Dem Verwaltungsgericht mußte sich - wie die Beschwerde zu Recht geltend macht - die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens aufdrängen.

Bei der Beurteilung, ob dem Verwaltungsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, ist von dessen materiellrechtlicher Auffassung - unabhängig von deren Richtigkeit - auszugehen (stRspr, vgl. Urteile vom 11. April 1991 - BVerwG 3 C 73.89 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 229 S. 54 und vom 18. April 1991 - BVerwG 2 C 7.90 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 230 S. 56 <57>). Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, die Entlassungsverfügung der Beklagten sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG nicht vorgelegen hätten; denn die Auffassung der Beklagten, der Kläger sei "vorübergehend nicht zivildienstfähig" (§ 7 ZDG in Verbindung mit § 8 a WPflG) gewesen, treffe nicht zu. Dabei hat das Verwaltungsgericht (vgl. UA S. 7) der Fehlerziffer 37 der ZDv 46/1 die Aussagefähigkeit für die Tauglichkeitsbeurteilung abgesprochen, weil die Einstufung nach der Gradation V oder IV "ersichtlich unabhängig von der tatsächlichen Tauglichkeit" erfolge; für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entlassungsverfügung hat es dementsprechend entscheidend darauf abgestellt, "ob die Kaufunktion und Nahrungsaufnahme tatsächlich in einer Weise eingeschränkt ist, die die Absolvierung des Dienstes für den Dienstpflichtigen als unzumutbar erscheinen läßt". Diese Frage hat es unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO ohne weiteres verneint. Seine von den Feststellungen des ärztlichen Dienstes der Beklagten (vgl. Stellungnahme vom 27. November 1995, Bl. 37 ff. d.A.) abweichende Einschätzung beruht letztlich allein auf dem Umstand, daß der Kläger selbst über keine Beschwerden geklagt und die Beklagte den Kläger bei einer Nachuntersuchung im Februar 1995 ohne Veränderung des Gebißzustandes für zivildienstfähig befunden habe. Aus beidem läßt sich ein sicherer Schluß im Sinne der Unrichtigkeit der der Entlassungsverfügung zugrunde liegenden ärztlichen Beurteilung vom Juni 1994 nicht ziehen. Für die bei unverändertem Gebißzustand positive Nachuntersuchung vom Februar 1995 gilt dies schon deshalb, weil sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Wehr- und Zivildienstfähigkeit danach bemißt, ob dem Dienstpflichtigen nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung die Ableistung des Grundwehrdienstes zugemutet werden kann und bei der Beurteilung der Zumutbarkeit die Weigerung, sich behandeln zu lassen, zu berücksichtigen ist (Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35 S. 1 <3>). Die auch für das Verwaltungsgericht entscheidungserhebliche Frage, ob der Kläger im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung angesichts der festgestellten "desolaten Gebißsituation" im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht für maßgeblich gehaltene Beeinträchtigung der Kaufunktion zivildienstfähig war, kann deshalb nur aufgrund besonderer wehrmedizinischer Sachkunde - die dem Verwaltungsgericht notwendigerweise fehlt - beantwortet werden. Denn die Beurteilung ärztlich festgestellter Körperfehler oder Leiden nach den Fehlernummern oder Gradationen der ZDv 46/1 ist dann nicht ohne besondere wehrmedizinische Sachkunde möglich, wenn in dem zu beurteilenden Streitfall - wie hier angesichts der vorgenommenen Abweichung von der Beurteilung der Sachverständigen der Beklagten - aufgrund des Inhalts der vorhandenen ärztlichen Atteste sowie der medizinischen Erfahrungssätze der ZDv 46/1 Abgrenzungszweifel bestehen, die ohne fachkundige Erläuterung nicht ausgeräumt werden können. So liegt der Fall hier. Das Verwaltungsgericht hätte deshalb auf der Grundlage seiner materiellen Rechtsauffassung ein medizinisches Sachverständigengutachten zu der von ihm für entscheidungserheblich gehaltenen Beeinträchtigung der Kaufunktion durch die unstreitig vorhandenen Gebißschäden einholen müssen. Da insoweit tatsächliche Feststellungen fehlen, ist die Zurückverweisung unumgänglich.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Bedeutung der Fehlernummer 37 geben mit Blick auf die erforderliche erneute Verhandlung und Entscheidung Anlaß zu folgenden Hinweisen: Die trotz unveränderten medizinischen Zustandes unterschiedliche Gradation bei Fehlernummer 37 läßt die Aussagekraft dieser Fehlernummer für die Tauglichkeitsbeurteilung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entfallen. Vielmehr steht diese Differenzierung grundsätzlich in Einklang mit der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 25. Februar 1983, a.a.O.). Danach muß mit Blick auf die dem Begriff der Wehrdienstfähigkeit innewohnende Zumutbarkeit der Dienstleistung Dienstpflichtigen bei behebbaren medizinischen Leiden Gelegenheit gegeben werden, sich einem notwendigen Eingriff zu unterziehen; für die erforderliche Behandlungszeit ist die Ableistung des (Wehr- oder Zivil-)Dienstes nicht zumutbar. Dem trägt die Einstufung in Gradation V der Fehlernummer 37 Rechnung; daß der Kläger grundsätzlich behandlungsbereit war, belegt die Vorlage eines entsprechenden Heil- und Kostenplans. Lehnt der Dienstpflichtige den erforderlichen Eingriff während der Zurückstellungszeit ab, so ist - trotz gleichbleibenden medizinischen Befundes - der Wehr- oder Zivildienst zumutbar, wenn der Dienstpflichtige nach objektiven Merkmalen (vgl. Urteil vom 15. Januar 1975 - BVerwG VIII C 27.73 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 10 S. 1, <3>) den Anforderungen des Dienstes zu entsprechen vermag und der Wehr- oder Zivildienst für den Verlauf seiner Erkrankung ohne Bedeutung ist. Dieser Alternative entspricht Gradation IV der Fehlernummer 37 als Konsequenz einer mangelnden Behandlungsbereitschaft des Dienstpflichtigen.