Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.01.1975, Az.: BVerwG VIII C 27.73

I.

Der im Jahre 1951 geborene Kläger wurde am 13. Mai 1970 als "tauglich" gemustert; er wurde aus Ausbildungsgründen bis zum 31. Dezember 1972 vom Wehrdienst zurückgestellt. Im Oktober 1971 beantragte er eine Nachuntersuchung. Die Untersuchung fand am 30. November 1971 statt. Mit Schreiben vom 22. Dezember 1971 wurde dem Kläger mitgeteilt, es habe sich keine Änderung des Tauglichkeitsgrads ergeben. Er erhob Widerspruch: Wegen Verschlechterung der Sehleistung seien ihm 1968 Haftschalen verschrieben worden; seither habe sich die Sehleistung nicht geändert. Bei Ableistung des Wehrdienstes müsse er eine Brille tragen; dann sei er einer Verschlechterung seiner Sehleistung ausgesetzt; er sei nicht bereit, dieses Risiko einzugehen. - Der Ärztliche Dienst nahm Stellung, unter anderem wie folgt: Nach augenärztlicher Aussage könne der Kläger ohne Verschlechterung der Sehleistung eine Brille tragen; es könne dann eine gewisse Phase der Gewöhnung an das Brillentragen auftreten. Der Kläger sei "tauglich mit Einschränkungen gemäß ärztlichem Urteil". - Der Widerspruch wurde unter Bezugnahme auf diese Stellungnahme zurückgewiesen.

Mit seiner Klage führte der Kläger aus, er müsse beim Tragen einer Brille mit einer Verminderung der Sehschärfe rechnen. Er berief sich auf eine augenärztliche Gläserverordnung, eine Bestätigung seines Optikers und auf ein augenärztliches Gutachten. Er beantragte, den Bescheid vom 22. Dezember 1971 und den Widerspruchsbescheid aufzuheben und festzustellen, daß er für den Wehrdienst dauernd untauglich sei, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, ihm den Tauglichkeitsgrad "eingeschränkt tauglich" zu gewähren.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie legte auf Aufforderung einen Auszug aus den "Fachdienstlichen Anweisungen des Inspekteurs des Sanitäts- und Gesundheitswesens über das Tragen von Haftschalen in der Bundeswehr" vor, in denen es unter anderem hieß:

1. 1.

   Obwohl Haftschalen ... gute optische Korrektionsrmöglichkeiten bieten, stellen sie für den Soldaten in keinem seiner Einsatz- oder Arbeitsgebiete einen Brillenersatz dar. Damit entfällt für Haftschalen jede berufliche Notwendigkeit. Sie können daher nur aus strenger medizinischer Indikation verordnet werden und auch nur dann, wenn dadurch die Dienstfähigkeit eines erfahrenen unentbehrlichen Soldaten erhalten werden kann. In jedem Fall ist vor der Verordnung von Haftschalen die Stellungnahme eines Sanitätsoffiziers einzuholen, der Facharzt für Augenheilkunde ist.

2. 2.

   ...

3. 3.

   Gegen eine großzügige Verordnung von Haftschalen sprechen folgende Gründe:

   • Unterschiedliche Verträglichkeit

   • Hornhautschäden

   • Kratzempfindlichkeit der Haftschale

   • Langwierige und schwierige Anpassung

   • Hohe Kosten

   • Fehlende Standardisierungsmöglichkeiten

   • Schwierigkeit bei Ersatz und Nachschub unter Einsatzverhältnissen.

Sie ließ schriftsätzlich unter anderem erklären: Sollte sich aus medizinischen Gründen die unbedingte Notwendigkeit zum Tragen von Haftschalen ergeben, so würden Wehrpflichtige nicht zur Bundeswehr eingezogen.

Das Gericht forderte von dem Leiter der Augenklinik der Universität München ein schriftliches Gutachten zu den folgenden Fragen an:

1. 1)

   Hat sich die beim Kläger vorhandene Myopie seit Tragen von Kontaktlinsen (23. Dezember 1968) verändert?

2. 2)

   Wenn sich keine Veränderung ergeben hat, ist die Stabilisierung auf das Tragen der Kontaktlinsen zurückzuführen oder hätte sich die Stabilisierung auch bei weiterem Tragen einer Brille ergeben?

3. 3)

   Sollte die Stabilisierung allein auf das Tragen der Kontaktlinsen zurückzuführen sein, würde dann ein mehrmonatiges (derzeit 18 Monate) Tragen einer Brille zu einer Verschlechterung der Myopie führen, gegebenenfalls in welchem Umfang?

In Vertretung des Leiters der Klinik erstattete der Privatdozent Dr. M.-J. ein schriftliches Gutachten, das von der Assistentin Dr. H. gegengezeichnet war. Zur mündlichen Verhandlung wurde Dr. H. als Sachverständige geladen, um das Gutachten zu erläutern.

Sie führte in der mündlichen Verhandlung aus:

Die Untersuchung habe ein latentes Auswärtsschielen, eine Konvergenzschwäche und einen myopen Astigmatismus ergeben. Die Konvergenzschwäche könne beim Übergang von Haftschalen zu einer Brille zu einer Dekompensation des latenten Auswärtsschielens führen; dann müsse von einem Schielen, stärkeren Grades gesprochen werden. Die Dekompensation könne letztlich so weit führen, daß nach eventuell erfolgloser Behandlung ein operativer Eingriff vorgenommen werden müsse. Der vorhandene myope Astigmatismus werde durch die Haftschalen optimal ausgeglichen, da dabei Verzerrungen der Bilder und prismatische Ablenkungen bei schiefer Blickrichtung wegfielen.

Das Verwaltungsgericht entsprach den Hauptanträgen des Klägers. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der Aufhebungsantrag und der Feststellungsantrag seien zulässig und begründet. Zu Unrecht sei der Tauglichkeitsgrad "tauglich" eingesetzt worden. Die Würdigung der vorliegenden Gutachten ergebe vielmehr, daß der Kläger für den Wehrdienst "dauernd untauglich" sei. Untauglich sei ein Wehrpflichtiger, wenn er nicht nur vorübergehend unfähig ist, Wehrdienst zu leisten, oder wenn ihm wegen vorhandener Mängel die Ableistung von Wehrdienst nicht zuzumuten ist. Dabei komme es auf die an seine körperlichen und geistigen Fähigkeiten bei Ableistung des Wehrdienstes gestellten Anforderungen an. Die Beklagte habe erklären lassen, daß der Kläger nicht zur Bundeswehr eingezogen werde, wenn medizinisch die unbedingte Notwendigkeit bestehe, Haftschalen zu tragen. "Zur Bundeswehr einziehen" bedeute jede Art Wehrdienst; auf welchen Motiven die dem zugrunde liegende Anweisung beruht, sei unerheblich. Im Falle des Klägers bestehe die zwingende Notwendigkeit, Haftschalen zu tragen; die in der Verhandlung vernommene Sachverständige habe sich auf das Ergebnis einer jüngsten wissenschaftlichen Untersuchung gestützt. Der Übergang zur Brille werde zu der von der Sachverständigen erwähnten Dekompensation führen; dabei habe die Sachverständige von einer ernsten Gefahr gesprochen. Im Falle einer solchen ernsten Gefahr sei dem Kläger der Übergang zur Brille nicht zuzumuten. Wegen der Erklärung der Beklagten, bei zwingender Notwendigkeit des Tragens von Haftschalen werde der Kläger nicht zur Bundeswehr eingezogen, sei der Kläger als "dauernd untauglich" anzusehen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision den Antrag, die Klage abzuweisen; hilfsweise beantragt sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Sie rügt die Verletzung formellen und des materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist zum Teil begründet, zum Teil unbegründet.

Gegenstand der Klage ist in erster Linie der Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 1971, durch den das Musterungsergebnis von 13. Mai 1970 bestätigt wurde mit der Feststellung, er sei weiterhin "tauglich" im Sinne von § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der damals geltenden Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Dieser Bescheid hat nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats den Charakter eines Verwaltungsaktes. Ein Verwaltungsakt wird in der Gestalt angefochten, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Mit dem Anfechtungsantrag macht der Kläger geltend, er werde durch die Bestätigung des Musterungsergebnisses - nämlich durch die Feststellung, er sei "tauglich" und stehe weiterhin für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung - und außerdem dadurch in seinen Rechten verletzt, daß verlangt werde, er habe bei Ableistung des Wehrdienstes statt der Haftschalen eine Brille zu tragen.

Mit seinem zweiten Hauptantrag beantragt der Kläger die Feststellung, daß er für den Wehrdienst "dauernd untauglich" sei. Mit diesem Feststellungsantrag beruft sich der Kläger auf die Wehrdienstausnahme von § 9 Nr. 1 WPflG.

Gegen die Zulässigkeit beider Hauptanträge bestehen keine Bedenken; dem Verwaltungsgericht ist insbesondere darin zu folgen, daß der Feststellungsantrag auf § 113 Abs. 2 VwGO gestützt werden kann: Zwar handelt es sich bei dem Tauglichkeitsgrad "tauglich" allein um eine Tatbestandsvoraussetzung für die rechtliche Folgerung, daß der Wehrpflichtige für den Grundwehrdienst zur Verfügung steht; dabei wird keine selbständige Feststellung getroffen. Eine der abweichenden richterlichen Feststellung zugängliche Rechtsfeststellung liegt aber dann vor, wenn durch Verwaltungsakt die Frage verneint wird, ob sich der Wehrpflichtige auf die Wehrdienstausnahme von § 9 Nr. 1 WPflG berufen kann.

Der Hilfsantrag der Klage ist schon deshalb unzulässig, weil das für die Einleitung eines Verpflichtungsverfahrens (§ 113 Abs. 4 VwGO) erforderliche Antrags- und Widerspruchsverfahren nicht eingeleitet worden ist.

Bei der Entscheidung über den Anfechtungsantrag ist die bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens geltende Fassung des Wehrpflichtgesetzes maßgebend. Ob sich der Feststellungsantrag nach dieser Gesetzesfassung oder nach der jetzt geltenden Gesetzesfassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) richtet, kann offenbleiben.

Der Feststellungsantrag ist nämlich entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ohne Rücksicht darauf unbegründet, ob §§ 8 a Abs. 1, 9 Nr. 1 WPflG in der früheren oder in der jetzigen Fassung anzuwenden sind: Die Frage, ob ein Wehrpflichtiger "dauernd untauglich" oder "nicht wehrdienstfähig" ist, richtet sich nämlich ausschließlich nach objektiven Merkmalen und nicht nach behördlichen Erklärungen. Selbst wenn eine Erklärung der zuständigen Wehrersatzbehörde - und nicht nur eine dahin gehende Äußerung ihres Sachbearbeiters - vorliegen würde, aus der zu entnehmen wäre, daß der Kläger, wenn ihm die Entfernung der Haftschalen und das Tragen einer Brille nicht zugemutet werden kann, zu keiner Art von Wehrdienst herangezogen würde, so würde dies unter der genannten Voraussetzung nicht die Folgerung rechtfertigen, daß der Kläger ungeeignet ist, irgendeine Art von Wehrdienst zu leisten. Da der Kläger nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls dann, wenn er Haftschalen trägt, eine hinreichende Sehfähigkeit hat, und da nichts für das Vorhandensein von körperlichen Mängeln spricht, die für ihn jede Art von Dienstleistungen in der Bundeswehr als unzumutbar erscheinen lassen, konnte er nicht als "dauernd untauglich" und kann er nach der jetzigen Rechtslage nicht als "nicht wehrdienstfähig" angesehen werden. Sein Feststellungsantrag ist unbegründet.

Es liegt des weiteren nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nichts dafür vor, daß der Kläger bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens unter der Voraussetzung, daß er weiterhin seine Haftschalen tragen kann, nicht geeignet für die Ableistung des Grundwehrdienstes und deshalb als nicht "tauglich" im Sinne von § 8 a Abs. 1 WPflG war (vgl. BVerwGE 31, 149 [154 f.]). Daß auch Haftschalenträger den Grundwehrdienst leisten können, ist bereits aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Fachdienstlichen Anweisungen des Inspekteurs des Sanitäts- und Gesundheitswesens über das Tragen von Haftschalen in der Bundeswehr zu entnehmen: Dort wird zwar die "Verordnung" von Haftschalen eingeschränkt; sie wird aber unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen; damit wird vorausgesetzt, daß auch Haftschalenträger Wehrdienst leisten können. Auch das Vorbringen des Klägers führt auf keine Umstände, die es ausschließen, ihn als Haftschalenträger im Grundwehrdienst zu verwenden.

Dennoch hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis mit Recht die angefochtenen Bescheide aufgehoben (§ 144 Abs. 4 VwGO). Sie erweckten, nämlich - gewollt oder nicht - den Eindruck, als solle eine der Wehrersatzbehörde nicht zustehende Regelung des Inhalts getroffen werden, daß der Kläger bei Antritt des Wehrdienstes die bisher verwendeten Haftschalen abzulegen und statt dessen eine Brille zu tragen habe.

Der äußere Anschein, daß eine Regelung dieser Art getroffen werden sollte, ergibt sich aus den Vorgängen im Verwaltungsverfahren und aus der Stellungnahme der Beklagten im gerichtlichen Verfahren:

Nachdem dem Kläger durch Bescheid vom 27. Dezember 1971 mitgeteilt worden war, daß er nach dem Ergebnis der Überprüfungsuntersuchung weiterhin für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung stehe, machte er mit seinem Widerspruch geltend: Ihn seien von seinem Arzt Haftschalen verordnet worden, um den Fortschreiten der Kurzsichtigkeit entgegenzuwirken. Seither habe sich seine Sehschärfe nicht geändert. Durch das Umstellen von Haftschalen auf Brille entstehe das Risiko einer Verschlechterung seiner Sollstärke. - Im Widerspruchsbescheid wurde auf das Untersuchungsergebnis des Ärztlichen Dienstes bei der Wehrbereichsverwaltung verwiesen, in dem es unter anderem hieß: "Nach augenärztlicher Aussage kann eine Brille getragen werden, es muß jedoch dabei berücksichtigt werden, daß bei H. eine gewisse Phase der Gewöhnung an das Brillentragen auftreten kann". Wenn diese Bemerkung auch im Widerspruchsbescheid nicht erläutert wird, so mußte der Kläger diesen Bescheid doch als Anordnung verstehen, nach Antritt des Grundwehrdienstes die Haftschalen abzulegen und eine Brille zu tragen. Wäre etwas anderes beabsichtigt gewesen, so wäre ein Hinweis darauf erforderlich gewesen, daß es eine Frage der truppenärztlichen Beurteilung und der Anordnung der Truppe ist, ob der Kläger gezwungen werden soll, statt der Haftschalen eine Brille zu tragen.

Die Wehrbereichsverwaltung hat den Widerspruchsbescheid selbst in diesem Sinne, ausgelegt; in der Klagebeantwortung heißt es nämlich: Im Fall des Klägers entfalle für Haftschalen jede berufliche Notwendigkeit. Haftschalen könnten nur aus strenger medizinischer Indikation verordnet werden; dazu gehörten einige wesentliche Krankheitsbilder. Hier fehle es an dieser medizinischen Indikation. Mache eine unbedingte Notwendigkeit das Tragen von Haftschalen erforderlich, so werde der Wehrpflichtige nicht eingezogen. Das könne nur durch ein. Obergutachten geklärt werden. - Auf Grund dieses Vorbringens wurde vom Verwaltungsgericht ein augenärztliches Gutachten angefordert, das klären sollte, ob im Falle des Klägers die medizinische Notwendigkeit besteht, Haftschalen zu tragen.

Für die Entscheidung der Frage, ob der Kläger den Grundwehrdienst mit Haftschalen ableisten darf oder eine Brille zu tragen hat, war die Wehrersatzbehörde nicht zuständig.

Im Wehrpflichtgesetz (Fassung von 1969) findet sich dafür keine Rechtsgrundlage: Nach § 16 Abs. 2 WPflG wird im Musterungsverfahren entschieden, ob der Wehrpflichtige für den Wehrdienst und für welchen Wehrdienst er zur Verfügung steht. Das richtet sich - soweit es sich um seine Eignung handelt - nach § 8 a WPflG. Dessen Absatz 1 unterscheidet die Tauglichkeitsgrade; dessen Absatz 2 Satz 1 sagt, daß "taugliche" Wehrpflichtige nach Maßgabe des ärztlichen Urteils für den Wehrdienst - also auch für den Grundwehrdienst - zur Verfügung stehen. Die Anordnung bestimmter körperlicher Einwirkungen wird dadurch nicht gerechtfertigt. Welche Forderungen bei der Truppe an den Wehrpflichtigen, der Soldat geworden ist, gestellt werden dürfen, um eine ordnungsmäßige Leistung des Wehrdienstes zu ermöglichen, ist aus § 17 Abs. 4 des Soldatengesetzes - SG - in der Fassung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 314) zu entnehmen:

Der Soldat hat alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um seine Gesundheit zu erhalten oder wiederherzustellen. Er darf seine Gesundheit nicht beeinträchtigen. Er muß unter bestimmten Voraussetzungen ärztliche Eingriffe dulden. Als nicht zumutbar ist eine ärztliche Behandlung anzusehen, die mit einer Gefahr für Leben oder Gesundheit des Soldaten verbunden ist.

Anordnungen, die körperliche Hilfsmittel betreffen - dazu rechnet auch die Anordnung, eine Brille zu tragen -, sind einer ärztlichen Behandlung im Sinne der letztgenannten Vorschrift des § 17 Abs. 4 Satz 6 SG gleichzustellen. Es ist Sache des Truppenarztes und notfalls des zuständigen Vorgesetzten, einen wehrpflichtigen Soldaten zu veranlassen, sich bestimmter körperlicher Hilfsmittel zu bedienen, sie zu entfernen oder durch andere Hilfsmittel zu ersetzen. Im Falle des Klägers bedeutet dies, daß es nach Antritt des Grundwehrdienstes dem Truppenarzt oder nach dessen Beurteilung dem Vorgesetzten übertragen ist, zu entscheiden, ob er statt der Haftschalen eine Brille zu tragen hat. Eine solche Anordnung darf nicht getroffen werden, wenn sie zu einer erheblichen Gefahr für die Gesundheit des Soldaten führt. Im Streitfall entscheidet das Truppendienstgericht in dem durch die Wehrbeschwerdeordnung geregelten Verfahren. Der Wehrersatzbehörde fehlt die Zuständigkeit für solche Anordnungen. Sie betreffen auch dann, wenn sie nach Maßgabe eines ärztlichen Urteils ergehen, nicht im Sinne von § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG die Verwendung des Wehrpflichtigen im Wehrdienst, vielmehr seine Behandlung nach dem Dienstantritt.

Daraus folgt, daß in den angefochtenen Bescheiden ohne Rechtsgrundlage eine Anordnung getroffen worden - oder zumindest der Anschein einer solchen Anordnung erweckt worden - ist, die die Behandlung des Klägers bei der Truppe betrifft. Sollte es - was die Beklagte im Revisionsverfahren bestritten hat - eine allgemeine Weisung gegeben haben, nach der wehrpflichtige Haftschalenträger dann nicht zum Grundwehrdienst - oder zum Wehrdienst überhaupt - herangezogen werden, wenn aus medizinischer Sicht das Tragen der Haftschalen zwingend geboten ist, so würde es dafür an einer Rechtsgrundlage fehlen; rechtlich könnte dadurch die Heranziehung von Wehrpflichtigen zum Wehrdienst nicht berührt werden.

Da die angefochtenen Bescheide eine gesetzlich nicht vorgesehene Regelung treffen, die sich für den Kläger nachteilig auswirkt, sind diese Bescheide im Ergebnis zu Recht aufgehoben worden.

Bei dieser abgeänderten Urteilsbegründung sind die Revisionsrügen der Beklagten gegenstandslos. Zu der entscheidungserheblichen Frage, ob schon in Heranziehungsverfahren Anordnungen getroffen werden dürfen, die wehrpflichtigen Haftschalenträgern die Verpflichtung auferlegen, eine Brille zu tragen - und zur Frage, ob eine solche Anordnung hier getroffen worden ist -, hat die Beklagte nicht Stellung genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.