Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.07.1968, Az.: BVerwG VIII B 110.67

Der Kläger wurde durch Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 21. September 1964 zum Grundwehrdienst einberufen. Seinen Zurückstellungsantrag lehnte das Kreiswehrersatzamt durch Bescheid vom 25. September 1964 ab. Gegen beide Bescheide erhob er Anfechtungsklage. Nach seiner Entlassung aus dem Wehrdienst erklärte er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Das Verwaltungsgericht entschied durch Beschluß über die Kosten des Verfahrens.

Unter Hinweis darauf, daß er seine Erledigungserklärung seinerzeit noch vor dem Erlaß des Kostenbeschlusses widerrufen habe, stellte der Kläger am 10. November 1965 bei dem Verwaltungsgericht den Antrag, "nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO" festzustellen, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien. Das Verwaltungsgericht behandelte den Antrag als Feststellungsklage nach § 43 VwGO und wies diese als unzulässig ab. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem klagabweisenden Urteil richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die Beschwerde ist nicht statthaft.

Mit der Beschwerde rügt der Kläger: Das Verwaltungsgericht habe ihm zu Unrecht die von ihm erbetene Sachentscheidung vorenthalten. Das Gericht hätte unter Fortsetzung des durch Kostenbeschluß erledigten ursprünglichen Anfechtungsstreits eine Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO treffen müssen, nicht aber seinen dahingehenden Antrag als Feststellungsklage behandeln und diese durch Prozeßurteil als unzulässig abweisen dürfen.

Zu den mit dieser Rüge aufgeworfenen und vom Kläger als rechtsgrundsätzlich angesehenen Fragen kann im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht Stellung genommen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann im Hinblick auf die Regelung des § 34 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 503) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), in Wehrpflichtsachen wegen geltend gemachter Verfahrensmängel, auf denen das angefochtene Urteil beruhen kann, nur die zulassungsfreie Verfahrensrevision, nicht aber die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden (vgl.z.B. Urteil vom 23. Juni 1961 - BVerwG VII C 206.59 -, Buchholz BVerwG 448.0, § 34 WpflG Nr. 3 = NJW 1961, 2228 = DVBl. 1961, 736;Beschluß vom 28. September 1967 - BVerwG VIII B 94.67 -, MDR 1968, 352 = NJW 1968, 515 - DÖV 1967, 830). Dies gilt auch dann, wenn geltend gemacht wird, die behaupteten Verfahrensmängel führten auf eine grundsätzliche Verfahrensfrage(Beschluß vom 25. März 1968 - BVerwG VIII B 7.68 -, NJW 1968, 1107).

Die von dem Kläger erhobene Rüge ist eine im Sinne dieser Grundsätze vom Beschwerdeverfahren ausgeschlossene Rüge wesentlicher Mängel des Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt ausgesprochen, daß mit dem Vorbringen, über den prozessualen Anspruch sei rechtsfehlerhaft nicht durch Sachurteil, sondern durch Prozeßurteil entschieden worden, ein Verstoß gegen Vorschriften über das gerichtliche Verfahren geltend gemacht wird (BVerwGE 13, 141 und 239 mit weiteren Hinweisen; ebenso Bundessozialgericht, Urteil vom 26. Februar 1960, NJW 1960, 1491). An dieser Ansicht hält der beschließende Senat auch für das Gebiet des Wehrpflichtrechtes fest. Der von dem Kläger zur Begründung seiner Beschwerde behauptete Mangel betrifft nicht die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung, sondern die seiner Ansicht nach fehlerhafte Anwendung der prozessualen Vorschriften der §§ 43, 113 Abs. 1 Satz 4 und 161 Abs. 2 VwGO. Mit dieser Begründung hätte zwar gegen das klagabweisende Urteil die zulassungsfreie Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG eingelegt werden können; gegen den Beschluß über die Nichtzulassung der Revision eröffnet sie jedoch nicht die Beschwerde, die nach dem angeführten Beschluß vom 25. März 1968 in Wehrpflicht Sachen nur auf die Zulassungsgründe der Rechtsgrundsätzlichkeit oder der Divergenz gestützt werden kann, soweit mit ihnen in bezug auf das Gebiet des materiellen Rechts geltend gemacht wird, daß die Klärung einer grundsätzlichen Rechtsfrage zu erwarten ist oder daß das angefochtene Urteil auf einer Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beruht.

Der Hinweis des Klägers, das Verwaltungsgericht habe in Anwendung des materiellen Rechts entschieden, daß der den Gegenstand des Rechtsstreits bildende Einberufungsbescheid nicht nichtig gewesen sei, führt zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, daß der Beschwerde nicht in der Ansicht gefolgt werden könnte, insoweit sei eine noch klärungsbedürftige Frage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen worden (vgl. BVerwGE 27, 295 [299]), scheitert ihr Vorbringen hier daran, daß das Verwaltungsgericht Erwägungen zu der von ihm verneinten Nichtigkeit des Einberufungsbescheids nur unter dem verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt der Zulässigkeit der Klage angestellt hat.

Danach war die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zu verwerfen.