Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.03.1989, Az.: KZR 15/87
„Staatslotterie“

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Geschäftsaufträge rechtswirksam gekündigt. Einer solchen ordentlichen Kündigung könne § 26 Abs. 2 GWB grundsätzlich nicht entgegenstehen; allenfalls könnten durch das Diskriminierungsverbot angemessene Übergangsfristen für die Vertragsbeendigung begründet werden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

1. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Vereinbarkeit der in den Allgemeinen Geschäftsanweisungen vorgesehenen Kündigungsfristen mit § 9 Abs. 1 AGBG.

Das Berufungsgericht hat es für möglich erachtet, daß die in den jeweiligen Allgemeinen Geschäftsanweisungen des Beklagten bestimmten Kündigungsfristen die Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen könnten (§ 9 Abs. 1 AGBG); es hat die Frage jedoch für die Beurteilung des Hauptantrags (Feststellungsantrag) unentschieden gelassen, weil die bei einem Fortfall der Kündigungsbestimmungen vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung allenfalls ergeben könne, daß eine angemessen lange Kündigungsfrist jedenfalls bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Juli 1987 abgelaufen gewesen und der Hauptantrag unbegründet sei.

Damit ist das Berufungsgericht zwar zu Recht davon ausgegangen, daß auch Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand für privatrechtlich ausgestaltete Verträge, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AGBG im übrigen erfüllt sind, dem AGB-Gesetz unterfallen und daß die hier in Rede stehenden »Allgemeinen Geschäftsanweisungen für die Bezirksstellenleiter des Südlotto«, die »Allgemeinen Geschäftsanweisungen für die Vertriebsorganisation des Bayerischen Fußballtotos« und die »Allgemeinen Geschäftsanweisungen für die Vertriebsorganisation der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie« im Sinne des AGB-Gesetzes allgemeine Geschäftsbedingungen sind, die der Kontrolle nach § 9 AGBG unterliegen (vgl. § 28 Abs. 2 AGBG); dies wird von der Revision als ihr günstig auch nicht angegriffen. Dagegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung bei Teilunwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hier überhaupt vorliegen. Auch soweit eine ergänzende Vertragsauslegung bei Teilunwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für zulässig gehalten wird, ist nämlich Voraussetzung, daß dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und des Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (BGHZ 90, 69, 75) [BGH 01.02.1984 - VIII ZR 54/83]. Ob bei - unterstellter - Unwirksamkeit der Regelungen über die ordentliche Kündigung wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG eine solche Situation entsteht, wäre - u. a. im Hinblick auf den Fortbestand der Möglichkeit zu fristloser Kündigung aus wichtigem Grund - zunächst zu prüfen gewesen. Alsdann hätte untersucht werden müssen, ob eine ergänzende Vertragsauslegung vielleicht deshalb ausscheidet, weil verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der vertraglichen Regelungslücke in Betracht kommen, jedoch kein Anhaltspunkt dafür besteht, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (vgl. BGH Urt. vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84, WM 1985, 576, 579 m. w. Nachw.). Zur Frage einer möglicherweise durch ergänzende Vertragsauslegung zu bestimmenden angemessenen längeren Dauer der Kündigungsfristen hat das Berufungsgericht zwar im Rahmen der Erörterung des vom Kläger gestellten Hilfsantrags Stellung genommen; es hat dabei jedoch für die Beurteilung nach § 9 AGBG rechtsirrig auf die Umstände des konkreten Einzelfalls (Nutzung und Amortisation der Investitionen, Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs) anstatt auf den hier erforderlichen objektiv-generalisierenden Maßstab abgestellt, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muß (vgl. BGHZ 90, 69, 77 ff. [BGH 01.02.1984 - VIII ZR 54/83];  92, 363, 373;  Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. § 5 Rdz. 14; Ulmer/H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. § 6 Rdz. 44, 53; jeweils m. w. Nachw.; MünchKomm/Kötz 2. Aufl. § 6 AGBG Rdz. 19). In diesem Zusammenhang hätte das Berufungsgericht - gerade im Hinblick auf die Unzulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. BGHZ 84, 109, 116;  86, 284, 297;  90, 69, 73 [BGH 01.02.1984 - VIII ZR 54/83];  91, 375, 384 [BGH 20.06.1984 - VIII ZR 337/82];  92, 312, 314;  96, 18, 25 f.) - auch prüfen müssen, ob dem Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise eine Regelung hätte entsprechen können, die die Zulässigkeit ordentlicher Kündigungen nicht an (längere) Fristen, sondern an das Vorliegen gewisser sachlicher, nicht notwendig »wichtiger« Gründe knüpft. Die zu dem vorstehend Ausgeführten erforderlichen tatsächlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des § 26 Abs. 2 GWB auf den vorliegenden Fall abgelehnt hat, begegnet ebenfalls rechtlichen Bedenken.

a) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte Normadressat des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB ist. Als Anbieter von - privatrechtlich ausgestalteten - Geschäftsaufträgen für Bezirksstellenleiter des Südlotto, staatliche Wetteinnehmer des Bayerischen Fußballtoto und Inhaber von Vertriebsstellen der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie ist der Beklagte insoweit »Unternehmen« im Sinne des Gesetzes; daß er daneben auch hoheitlich handelt, steht seiner Unternehmenseigenschaft im Geschäftsverkehr mit derartigen Geschäftsaufträgen nicht entgegen (vgl. BGHZ 67, 81, 84 - Autoanalyzer; 36, 91 101 ff. - Gummistrümpfe; siehe auch GmS-OGB vom 29. Oktober 1987, BGHZ 102, 280, 286 - Rollstühle). Auf diesem Markt ist der Beklagte marktbeherrschend. Daß seine marktbeherrschende Stellung auch auf gesetzlichen Vorschriften beruht (vgl. Gesetz über das Lotteriespiel vom 19. August 1927 i. d. F. des StrBerAnpG vom 31. Juli 1970, Art. 1 und 2, BayGVBl 1970, 355; VO Nr. 34 über die Errichtung einer Staatslotterie in Bayern vom 12. März 1946, BayGVBl 1946 S. 80, ber. S. 96; Gesetz zur weiteren Regelung der Lotterieverhältnisse in Bayern vom 10. August 1948, mit der Genehmigung des Staatsvertrags über die Süddeutsche Klassenlotterie, BayGVBl 1948 S. 201), schließt die Anwendbarkeit des § 26 Abs. 2 GWB nicht aus (vgl. BGHZ 33, 259, 261 - Molkereigenossenschaft). Schließlich handelt es sich bei der Vergabe der in Frage stehenden Geschäftsaufträge auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist; denn allein die durch die Zahl der entsprechenden Bezirke in Bayern begrenzte Zahl der Stellen für Bezirksstellenleiter und Wetteinnehmer hindert nicht die grundsätzliche Üblichkeit des Zugangs zu diesem Geschäftsverkehr.

b) Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, durch die Bestimmung des § 26 Abs. 2 GWB könne eine ordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses - hier: der Geschäftsaufträge des Klägers im Lotteriebereich - niemals ausgeschlossen werden, da andernfalls die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, den Wettbewerb zu schützen, in ihr Gegenteil verkehrt und der Wettbewerb eher behindert werde. Mit dieser Beurteilung wird das Berufungsgericht dem Sinn und Zweck des § 26 Abs. 2 GWB nicht gerecht.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen soll zwar die Freiheit des Wettbewerbs als Institution sowie einen leistungsgerechten Wettbewerb sicherstellen; das gilt jedoch nicht schranken- und unterschiedslos (Nachweise und Einzelheiten: v. Gamm, Wettbewerbsrecht 5. Aufl. Kap. 3 und 5). Auch § 26 Abs. 2 GWB, der der Aufrechterhaltung des Leistungswettbewerbs und der Chancengleichheit dient, wendet sich nicht gegen jegliche Behinderung, sondern nur gegen nicht leistungs- und nicht wettbewerbsgerechte Behinderungen und unsachliche Diskriminierungen. § 26 Abs. 2 GWB differenziert nach Maßgabe der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung danach, ob die Wettbewerbsfreiheit mißbräuchlich ausgenutzt und die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt werden und dadurch eigene Interessen in rechtlich zu mißbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmens verwirklicht werden sollen (Nachweise: v. Gamm aaO Kap. 30, Rdn. 6). Dabei ist zwar dem als behindernd oder diskriminierend in Anspruch genommenen Unternehmen im Ausgangspunkt ein unternehmerischer Freiraum zuzubilligen; auch der Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB ist nicht gehindert, sein Absatzsystem und Verteilernetz nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hält (vgl. BGH Urt. vom 8. Mai 1979 - KZR 13/78, WuW/E 1587 = GRUR 1979, 792, 795 - Modellbauartikel I; Urt. vom 10. Oktober 1978 - KZR 10/77, WuW/E 1527 = GRUR 1979, 177, 179 - Zeitschriftengrossisten; Urt. vom 10. Februar 1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360 = GRUR 1987, 393, 396 f. - Freundschaftswerbung). Diese unternehmerische Freiheit des Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB findet jedoch ihre Grenze in der andernfalls eintretenden Behinderung anderer Unternehmen. Das kann, wie in ständiger Rechtsprechung anerkannt ist, bis zu einem Kontrahierungszwang nach § 26 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 35 Abs. 1 GWB führen (vgl. BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; BGH, Urt. vom 8. Mai 1979 - KZR 13/78, WuW/E 1587 = GRUR 1979, 792, 793 - Modellbauartikel I; Urt. vom 24. September 1979 - KZR 20/78, WuW/E 1629 = GRUR 1980, 125, 128 f. - Modellbauartikel II; Urt. vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86, WuW/E 2491 = GRUR 1988, 642, 644 f. - Opel-Blitz). Ergibt sich - aufgrund der umfassenden Interessenabwägung - im Einzelfall ein solcher Kontrahierungszwang zu gleichen Vertragsbedingungen, so kann sich die Kündigung eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses als unbillige Behinderung darstellen, sofern für diese - an sich als ordentliche, ohne besonderen Grund zulässige - Kündigung kein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt. Es besteht keine Veranlassung, den durch die Kündigung selbst Behinderten darauf zu verweisen, seinen Anspruch aus § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1 GWB als einen Anspruch auf einen Neuabschluß durchzusetzen. Vielmehr ist bereits die sich als unbillige Behinderung darstellende Kündigung selbst als einseitige - infolge Fehlens eines sachlichen Grundes - sachlich nicht gerechtfertigte Maßnahme unwirksam, so daß es bei der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses verbleibt. Hiervon ist der erkennende Senat in den Fällen eines gesetzlich bestehenden Abschlußzwangs für Monopolunternehmen ausgegangen (vgl. BGH, Urt. vom 10. Juli 1969 - KZR 13/68, WuW/E 1131 = LM Nr. 13 zu § 145 BGB; Urt. vom 18. April 1974 - KZR 6/73, WuW/E 1327 = NJW 1974, 1903, 1904 - Luft-Taxi). Für den Kontrahierungszwang nach § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1 GWB gilt nichts anderes (vgl. auch BGH Urt. vom 10. Februar 1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360 = GRUR 1987, 393, 396 f. - Freundschaftswerbung: sachlich berechtigte Kündigung eines Rahmenvertrags; siehe dazu auch die Vorinstanz: OLG Hamburg WuW/E 3795, 2796; ferner BGH Urt. vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86, WuW/E 2491 = GRUR 1988, 642, 644 f. - Opel-Blitz: sachlich berechtigte Ablehnung einer Vertragsfortsetzung).

c) Die danach erforderliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des konkreten Falls mit der Prüfung, ob dem Beklagten ein sachlich gerechtfertigter Grund zur Kündigung der fraglichen Verträge zur Seite steht, fehlt. Das Berufungsgericht hat zwar - im Rahmen seiner Erörterung des Hilfsantrags - diese Interessenabwägung angesprochen und hierzu auf seine Ausführungen zu § 9 AGBG verwiesen. Dies begegnet aber schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil dort ein objektiv-generalisierender Maßstab anzulegen ist, während im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB die wirtschaftlichen Individualinteressen der Beteiligten, wenngleich unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegeneinander abzuwägen sind (st. Rspr.; vgl. BGH Beschl. vom 15. April 1986 - KVR 3/85, NJW 1986, 2954, 2956 - EH-Partnervertrag; Urt. vom 24. September 1979 - KZR 20/78, WuW/E 1629 = GRUR 1980, 125, 127 f. - Modellbauartikel II; Urt. vom 20. November 1975 - KZR 1/75, WuW/E 1391 = GRUR 1976, 206, 208 - Rossignol m. w. Nachw.). Zwar hat das Berufungsgericht im konkreten Fall - im Zusammenhang mit § 9 AGBG, wie ausgeführt, rechtsfehlerhaft - auf Individualinteressen abgestellt; es hat sich dabei aber fast ausschließlich auf die Frage der Amortisation der Investitionskosten des Klägers beschränkt und dessen weitere Interessen sowie die des Beklagten außer Betracht gelassen. Das ist nicht hinreichend. Es bedarf vielmehr einer Gesamtwürdigung aller zugunsten des Normadressaten (Beklagten) sprechenden Gründe und Begleitumstände, die alsdann gegen die Interessen des Diskriminierten (Klägers) abzuwägen und zu bewerten sind. Die für eine solche Abwägung und Bewertung erforderlichen Tatsachenfeststellungen hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen.

III. Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand haben, ohne daß es noch darauf ankommt, ob es zur Frage der behaupteten Sittenwidrigkeit der Kündigung im ausreichenden Maß mit Gründen versehen ist. Das Berufungsurteil war daher auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.