Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.04.1986, Az.: KVR 3/85
„EH-Partner-Vertrag“

I.

Die Betroffene, eine Tochtergesellschaft der T.-B. S.A. (P.), stellt Erzeugnisse der Unterhaltungselektronik her. Ihr inländischer Marktanteil für diese Produkte, insbesondere für Farbfernsehgeräte und Videorecorder, liegt über 8 %. Bis zum Frühjahr 1981 vertrieb sie ihre Erzeugnisse über den Fachgroß- und Facheinzelhandel. Die Einzelhändler, mit denen die Betroffene Vertriebsbindungsverträge geschlossen hatte, setzten die Waren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab. Im Laufe des Jahres 1981 stellte die Betroffene ihren Vertrieb auf ein Kommissionsagentur-System um, das bereits Gegenstand eines Kartellverwaltungsverfahrens war. Danach erfolgte der Vertrieb auf der Einzelhandelsstufe ausschließlich durch sogenannte EH(Einzelhändler)-Partner, die die Waren im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Betroffenen (also als Kommissionsagenten) verkauften. Diese waren verpflichtet, nur die von der Betroffenen in den "T.-Partner-Nachrichten" aufgeführten Preise zu fordern und keine Skonti, Rabatte sowie Gutschriften zu gewähren; Verkäufe an Wiederverkäufer waren nicht zulässig, auch durften die EH-Partner ohne schriftliche Zustimmung der Betroffenen deren Erzeugnisse nicht selbst als Käufer übernehmen. Die Betroffene ihrerseits hatte die Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments nur an solche Abnehmer zu liefern, mit denen ein Partner-Vertrag bestand. Erklärtes Ziel dieser Umstellung war es, auf der einen Seite die Position des Fachhandels durch feste Preise und gesicherte Spannen, durch eine Finanzierung des Lagers sowie durch den damit verbundenen Wegfall des Bestandsrisikos zu verbessern und auf der anderen Seite die Position des Herstellers durch eine Typenreduzierung und damit verbundene Fertigungskostensenkung, durch eine Straffung des Vertriebs, durch eine Förderung der Marke sowie durch eine verstärkte Präsenz seiner Ware in den Ausstellungsräumen des Fachhandels zu stärken.

Mit Beschluß vom 11. November 1981 untersagte das Bundeskartellamt diese Regelung unter Hinweis auf § 37 a Abs. 1, § 15 GWB als Verstoß gegen das Preisbindungsverbot (WuW/E BKartA 1935). Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kammergericht mit Beschluß vom 5. August 1982 (WuW/E OLG 2819) zurück; dieser Beschluß wurde durch Rücknahme der Rechtsbeschwerde im Juni 1983 rechtskräftig.

Bereits zuvor hatte die Betroffene dem Bundeskartellamt den Entwurf eines neuen Partner-Vertrages vorgelegt, dem zufolge die EH-Partner nunmehr im Namen und auf Rechnung der Betroffenen tätig werden sollten. Nach einigen weiteren Änderungen des Entwurfs (Wegfall einer Verpflichtung, nur Endverbraucher zu beliefern, eines Vertragsstrafeversprechens und einer Bestimmung, wonach die T.-Partner-Nachrichten Vertragsbestandteil sein sollten) trat dieser Vertrag an die Stelle des (untersagten) ersten Partner-Vertrages. Er ist gegenwärtig mit rund 6.700 EH-Partnern vereinbart und enthält unter anderem folgende Regelungen:

§ 1 Vertragsgegenstand

1.1
Gegenstand dieses Vertrages ist der Agenturverkauf aller T.-Erzeugnisse aus dem T.-Partner-Sortiment durch den EH-Partner.

1.2
Der Umfang des T.-Partner-Sortiments ergibt sich aus der jeweils gültigen Ausgabe der T.-Partner-Nachrichten.

1.3
Bestandteil dieses Vertrages ist die jeweils gültige Jahresvereinbarung für das T. Partner-Sortiment.

§ 2 Verpflichtungen von T.

...

2.3
T. wird dem EH-Partner die erforderlichen Unterlagen wie Preislisten und Werbedruckschriften, Abbildungen und alle notwendigen technischen Angaben rechtzeitig zur Verfügung stellen.

2.4
T. wird dem EH-Partner das T. Partner-Sortiment im Wert von rund 25 % der in der Jahresvereinbarung festgelegten Umsatzgröße zur Verfügung stellen.

§ 3 Vertretungsbefugnis/Verpflichtungen des EH-Partners

3.1
Der EH-Partner führt ein Fachgeschäft oder eine Fachabteilung der Rundfunk-, Fernseh-, Phonobranche und sorgt für eine sachgerechte Vorführung der Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments sowie für eine fachgerechte Beratung des Kunden in einem offenen, repräsentativen Verkaufsraum.

...

3.2
Der EH-Partner übernimmt es, im Rahmen seines Geschäftsbetriebes und mit seinem Personal die ihm zur Verfügung gestellten Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments als Agent im Namen und für Rechnung von T. zu verkaufen und dabei alle Weisungen von T. zu beachten, insbesondere die ihm von Telefunken genannten Preise anzuwenden. Die Vertretungsbefugnis ist räumlich nicht beschränkt.

3.3
Der EH-Partner übernimmt es, die von ihm für T. getätigten Verkäufe im Auftrag von T. auszuführen. Er wird die ihm zur Ausführung seiner Abschlüsse zur Verfügung gestellten Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments nur gegen Barzahlung ausliefern.

3.4
Der EH-Partner ist zum Inkasso ermächtigt und verpflichtet. Er ist nicht berechtigt, Zahlungsziele, Skonti, Rabatte oder sonstige gleichartige Vorteile zu gewähren.

3.5
Der EH-Partner verpflichtet sich, das Telefunken-Partner-Sortiment nur von T. zu beschaffen.

3.6
Dem EH-Partner steht es frei, im eigenen Namen und für eigene Rechnung zusätzliche Leistungen (z.B. längere Garantiezeit, Vermittlung von Fremdfinanzierung für Kredit-/Teilzahlungsverkäufe und für Leasingverträge) zu erbringen, wenn Kosten und Abwicklung zu Lasten des Käufers gehen.

...

3.8
Dem EH-Partner steht es frei, Konkurrenzprodukte zum T.-Partner-Sortiment als Eigenhändler zu vertreiben.

3.9
Der EH-Partner ist nur mit vorheriger Zustimmung von T. berechtigt, die Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments selbst zu erwerben.

§ 4 Lagerhaltung und Warenverkehr

4.1
Der EH-Partner unterhält ein Lager mit dem T.-Partner-Sortiment ...

4.2
Der EH-Partner haftet für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen T.-Partner-Sortiments, es sei denn, daß Verlust oder Beschädigung auf Umständen beruhen, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten.

Der EH-Partner verpflichtet sich, alle bei ihm befindlichen Geräte des T.-Partner-Sortiments gegen Einbruchdiebstahl, Feuer-, Sturm- und Wasserschäden zu versichern. Die hierfür entstehenden Aufwendungen werden von T. durch eine Pauschale abgegolten, die in der Jahresvereinbarung festgelegt ist.

...

§ 6 Abführung des Verkaufserlöses

6.1
Mit Verkauf und Übergabe eines Erzeugnisses des T.-Partner-Sortiments ist der EH-Partner verpflichtet, den für das Erzeugnis jeweils gültigen, eingezogenen T.-Preis an T. abzüglich der Provision abzuführen.

...

§ 7 Provision

...

§ 8 Verkauf an Belegschaftsangehörige

8.1
Das Belegschaftsgeschäft wird für Vertragsware ausschließlich über EH-Partner abgewickelt. Der Belegschaftsangehörige wird hierzu beim EH-Partner einen Kaufschein vorlegen. Der EH-Partner berechnet Belegschaftsangehörigen den jeweils gültigen T.-Preis abzüglich zehn Prozent Belegschaftsrabatt, liefert aus und erbringt die üblichen Serviceleistungen.

...

§ 9 Gewährleistungsansprüche

9.1
Der EH-Partner verpflichtet sich, im Auftrag von T. die vertragliche Gewährleistung von T. für die von ihm verkauften Geräte des T.-Partner-Sortiments durch eine Fachwerkstatt zu übernehmen. Die hierfür entstehenden Aufwendungen werden von T. pauschal abgegolten ...

9.2
Diese Service-Abgeltung wird als fester Prozentsatz auf die abgerechneten Umsätze ohne Mehrwertsteuer in der Jahresvereinbarung festgelegt und halbjährlich gesondert gutgeschrieben.

...

§ 10 Vertragsdauer

...

10.2
Das Recht beider Vertragspartner zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt für T. dann vor, wenn erkennbar wird, daß eine Erfüllungsquote von 75 % des vereinbarten Jahresumsatzes nicht erreicht wird ...

...

Mit Beschluß vom 24. September 1983 (WuW/E BKartA 2125) hat das Bundeskartellamt die Durchführung der in § 3.2 Satz 1, § 3.4 Satz 2, § 8.1 Satz 3 und § 10.2 Satz 1 und 3 i.V.m. § 3.2 Satz 1 und § 3.4 Satz 2 der T.-EH-Partner-Verträge (Agenturverträge) enthaltenen Regelungen untersagt, soweit diese die T.-EH-Partner verpflichten, ihren Abnehmern nur die von der T.-Fernseh- und Rundfunk GmbH für Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments festgesetzten Preise zu berechnen, keine Rabatte, Skonti, Gutschriften oder sonstigen gleichartigen Vorteile zu gewähren, und der T.-Fernseh- und Rundfunk GmbH für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtungen ein Recht zur fristlosen Kündigung einräumen. Ferner hat es der Betroffenen die Durchführung der Agenturverträge insoweit untersagt, als sie die Betroffene ihrerseits verpflichten, über den Vertrieb von Erzeugnissen des T.-Partner-Sortiments mit anderen Händlern wiederum nur T.-Partner-Verträge (Agenturverträge) abzuschließen und Erzeugnisse des T.-Partner-Sortiments über ihre EH-Partner zur gleichen Zeit nur zu denselben Preisen zu verkaufen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Kammergericht mit Beschluß vom 28. November 1984 (WuW/E OLG 3457) zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene den Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Nach Auffassung des Kammergerichts verstoßen die im Untersagungsbeschluß angeführten Bestimmungen des EH-Partner-Vertrages gegen § 15 GWB und sind daher nichtig. Im einzelnen hat das Kammergericht ausgeführt:

Auch wenn die Verträge darauf abzielten, den EH-Partnern die Stellung eines Handelsvertreters einzuräumen, würden sie doch von § 15 GWB erfaßt. Denn diese Vorschrift finde ihrem Wortlaut nach zwar nicht auf den Vermittlungsvertreter, so doch auf den Abschlußvertreter Anwendung, dem von seinem Geschäftsherrn die Preise für die abzusetzenden Waren vorgeschrieben seien. Der Gesetzgeber habe zwar seit langem anerkannte Rechtsinstitute wie auch die des Handelsvertreters nicht in ihrer Existenz gefährden wollen, weshalb die Weisungsbefugnis des Unternehmers als institutionelle Gegebenheit durch § 15 GWB nicht berührt werde. Im Interesse des Wettbewerbs dürften aber nur solche Handelsvertreterverträge von der Geltung des § 15 GWB ausgenommen werden, die typische Ausprägungen dieser Rechtsinstitute seien. Dabei könne nicht allein darauf abgestellt werden, daß die Betroffene als Geschäftsherr alle im Verhältnis zum Handelsvertreter üblichen Risiken übernommen habe; denn dann wären hier wohl die EH-Partner als typische Handelsvertreter anzusehen. Vielmehr sei auch bei einer Risikoverteilung zu Lasten des bindenden Unternehmens eine Anwendung des § 15 GWB dann nicht ausgeschlossen, wenn das Gesamtbild der geschäftlichen Beziehungen im übrigen dem Verhältnis des Lieferanten zum Eigenhändler entspreche. Das sei aber hier der Fall: Die EH-Partner seien neben ihrer Agenturtätigkeit zu einem Eigenhändlervertrieb von Fremdgeräten verpflichtet; ein Vertrieb über Handelsvertreter an Letztverbraucher sei für die hier in Frage stehenden Geräte nicht typisch und werde weder im Erscheinungsbild noch in der Vertragsabwicklung gegenüber den Letztverbrauchern deutlich; der EH-Partner trage ferner das Risiko der Nichtzahlung; er sei zu Garantiearbeiten verpflichtet und werde von den Finanzbehörden zur Mehrwertsteuer herangezogen. Die Betroffene sei schließlich zwar nicht mehr ausdrücklich, aber systemimmanent verpflichtet, nur an EH-Partner zu liefern und die Endverbraucherpreise einheitlich festzusetzen. Die Folge sei eine lückenlose Preisbindung.

Diese von der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde angegriffene Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

III.

Das Kammergericht hat rechtsirrig die sich aus dem EH-Partner-System der Betroffenen für sie und ihre EH-Partner ergebenden Bindungen als nach § 15 GWB nichtig angesehen.

1.

Nach § 15 GWB sind Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen nichtig, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei Zweitverträgen beschränken. Durch diese Vorschrift soll einem Mißbrauch der grundsätzlich bestehenden Vertrags- und Vertragsgestaltungsfreiheit entgegengewirkt und die Entschließungsfreiheit des Vertragspartners für die Gestaltung des Zweitvertrages nicht zuletzt im Interesse eines freien Wettbewerbs bewahrt werden (Begr. des RegE, BT-Drucks. II/1158, S. 26; vgl. auch BGH WuW/E 1519, 1520 = GRUR 1978, 445, 446 - 4 zum Preis von 3; BGHZ 80, 43, 53 - Garant-Lieferprogramm).

Nach seinem Wortlaut und Zweck findet § 15 GWB keine Anwendung auf das Weisungsrecht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter. Dies gilt nicht nur - wovon auch das Kammergericht ausgegangen ist - für den Vermittlungsvertreter, der an dem Vertragsschluß mit dem Abnehmer überhaupt nicht beteiligt ist, sondern auch für den Abschlußvertreter, der den Kaufvertrag mit dem Endabnehmer der Ware als (offener) Stellvertreter seines Geschäftsherrn (§ 164 Abs. 1 BGB), also in dessen Namen, abschließt. Der Abschlußvertreter ist damit nicht selbst Vertragspartner seiner Kunden, sondern besorgt im Namen und für Rechnung des Unternehmers dessen Geschäfte. Er ist - wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 15. Dezember 1967 (KZR 6/66, WuW/E 877, 885 = GRUR 1968, 654, 658 - Shell-Tankstelle) ausgeführt hat - insofern kein selbständiger Wettbewerber am Markt. Es fehlt daher an den in § 15 GWB vorausgesetzten Zweitverträgen über die gelieferten Waren (so bereits die Begründung zu § 10, jetzt § 15 GWB, BT-Drucks. II/1158, S. 35). § 15 GWB setzt Beschränkungen in der (inhaltlichen) Gestaltungsfreiheit für solche Verträge voraus, die der Gebundene mit Dritten schließt; es muß sich also um Verträge des Gebundenen handeln; ein Vertrag, den nicht der Gebundene, sondern der bindende Vertragsteil mit Dritten schließt, kommt als Zweitvertrag im Sinne von § 15 GWB auch dann nicht in Betracht, wenn an ihm der gebundene Vertragsteil als Stellvertreter mitwirkt (vgl. in diesem Sinne auch OLG Hamburg WuW/E OLG 3317, 3318 - ST-Vertriebsvertrag; Rittner, DB 1985, 2543, 2545; Überscher, WuW/E BKartA 2133, 2134; Riesenkampff, BB 1984, 2026, 2029; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, Kartelle, 6. Aufl., § 15 Rdnr. 41; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 15 Rdnr. 25; Schwartz in GemKomm., 3. Aufl., GWB § 15 Rdnr. 22; a.A. Vollmer, DB 1984, 226; ders., Preisbindungen bei kooperativem Warenabsatz, 1986, S. 79; Brühl, Das kartellrechtliche Preis- und Konditionenbindungsverbot, 1982, S. 162; Keßler, WRP 1984, 124; ders., WuW 1985, 933, 941).

Entgegen der Meinung des Kammergerichts ist der Senat hiervon auch nicht in seinem Beschluß vom 5. Dezember 1968 (BGHZ 51, 163 = WuW/E 981 - Farbumkehrfilme) abgewichen. Er hat vielmehr darauf hingewiesen (a.a.O. S. 168), daß § 15 GWB nach seinem Sinnzusammenhang auf eine Beschränkung der "Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen" bei Verträgen bestimmter Art abstelle und daß durch den Erstvertrag eine solche Gestaltungsfreiheit nicht beschränkt werden könne, wo sie ohnehin fehle, etwa weil von der Rechtsordnung anerkannte institutionelle Gegebenheiten ihr entgegenstünden. Er hat hierzu auf die Begründung zum Regierungsentwurf verwiesen, nach der Bindungen, die der Auftraggeber seinem Agenten über die Durchführung des Geschäfts auferlege, von § 10 (jetzt § 15 GWB) ausgenommen seien; dem sei das Schrifttum gefolgt und habe teilweise noch weitergehend auch dem Handelsvertretervertrag angenäherte Eigenhändlerverträge vom Anwendungsbereich des § 15 GWB ausgenommen. Ohne zu letzterer Frage abschließend Stellung zu nehmen, ist sodann dargelegt worden, daß eine solche Vertragsgestaltung im konkreten Fall nicht vorgelegen habe. Letzteres ist ebenfalls im Urteil vom 23. September 1975 (WuW/E 1402 = GRUR 1976, 101 - EDV-Zubehör) angenommen worden, während es in der vom Kammergericht weiter angeführten Entscheidung vom 26. Mai 1981 (WuW/E 1851 = GRUR 1981, 836 - Bundeswehrheime II) um den abweichenden, ebenfalls nicht von § 15 GWB erfaßten Fall einer zentral gesteuerten Kantinenbewirtschaftung ging.

2.

a)

Gleichwohl wäre die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zu Recht ergangen, wenn die Betroffene - wie das Kammergericht gemeint hat - ihr EH-Partner-System nur in die äußere Form von Handelsvertreterverträgen gekleidet hätte, die EH-Partner aber im Ergebnis wirtschaftlich als Eigenhändler in. Erscheinung getreten wären. Denn trotz der Stellung des EH-Partners im Außenverhältnis als Stellvertreter der Betroffenen könnte das Innenverhältnis dem eines Eigenhändlers zum Hersteller entsprechen; das im fremden Namen abgeschlossene Geschäft könnte sich wirtschaftlich als das des Vertreters, also des EH-Partners, erweisen. Auf ein solches Vertragsverhältnis wäre aber das Verbot des § 15 GWB nach seiner Zielsetzung anzuwenden. Nicht anders ist auch der vom Kammergericht angeführte Hinweis in der Begründung des Regierungsentwurfs des GWB zu verstehen; danach ist es Aufgabe der Rechtsprechung zu verhindern, daß Austauschvorgänge zwecks Umgehung des Preisbindungsverbots in die Form eines Agenturverhältnisses gekleidet werden (BT-Drucks. II/1158, S. 35). Dabei kann offenbleiben, ob § 15 GWB in einem solchen Fall unmittelbar (so Baur, BB 1985, 1821, 1824) oder entsprechend (so das Bundeskartellamt in dem Untersagungsbeschluß, WuW/E BKartA 2125, 2130 f.) anzuwenden wäre oder ob die entsprechenden Vertragsbestimmungen als Umgehung eines gesetzlichen Verbots nichtig wären (so Hertz-Eichenrode, WuW 1983, 785, 786; Riesenkampff, BB 1984, 2026, 2030; Rittner, DB 1985, 2543, 2551; vgl. auch BGHZ 85, 39, 46); denn die vom Kammergericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen eine solche Annahme nicht.

b)

Für die Frage, ob die EH-Partner für die kartellrechtliche Beurteilung nach § 15 GWB als Handelsvertreter anzuerkennen sind, ist - worauf die Rechtsbeschwerde mit Recht hinweist - in erster Linie auf die Risikoverteilung abzustellen (BGH WuW/E 1402, 1403 = GRUR 1976, 101 - EDV-Zubehör). Dies entspricht auch der allgemeinen Auffassung im Schrifttum (Autenrieth, BB 1983, 458; Baur, a.a.O., S. 1826 f.; Brühl, WRP 1983, 3, 5; Möschel, BB 1985, 1477, 1481; Rittner, a.a.O.; Kühlhorn in Frankfurter Komm. z. GWB, Stand: Jan. 1984, § 15 Rdnr. 29; Emmerich, a.a.O., Rdnr. 32; Scholz in Müller/Gießler/Scholz, Wirtschaftskomm. z. GWB, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 26; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, a.a.O., Rdnr. 44; Ebenroth, Absatzmittlungsverträge, 1980, S. 83). Wesentlich ist für das Handelsvertretergeschäft, daß Gewinne und Verluste aus den vom Handelsvertreter vermittelten oder getätigten Abschlüssen grundsätzlich den Geschäftsherrn treffen. Mit dieser Risikoverteilung korrespondiert das Weisungsrecht des Geschäftsherrn, das ihm gegenüber dem Handelsvertreter zusteht und es ihm ermöglicht, das ihn treffende Risiko zu steuern (Baur, a.a.O.). Dagegen ist für den Eigenhändler kennzeichnend, daß er - soweit er nicht nur im Streckengeschäft tätig ist - das Risiko aus Lagerhaltung und Vorausdisposition trägt (P. Ulmer, Vertragshändler, 1969, S. 226 f.); der Eigenhändler muß auf seine Kosten ein Lager unterhalten; er trägt die Gefahr, daß die eingekaufte Ware - etwa wegen eines technischen Wandels oder wegen eines Preiseinbruchs - nicht oder nicht zu dem kalkulierten Preis abgesetzt werden kann. Dieses Risiko ist in dem Bereich der Unterhaltungselektronik, den eine rasche technische Entwicklung und - was damit zusammenhängt - eine kaum im voraus abzuschätzende Preisentwicklung auszeichnet, nicht gering zu schätzen. Daneben trägt der Eigenhändler durchweg auch das Kreditrisiko hinsichtlich seiner Abnehmer; allerdings kann auch der Handelsvertreter im Einzelfall dieses Risiko als Delkredere-Haftung übernehmen (§ 86 b HGB).

Bei dem EH-Partner-Vertragssystem spielt das Kreditrisiko nur eine geringe Rolle, da die EH-Partner die verkaufte Ware nur gegen Barzahlung ausliefern dürfen (§ 3.3 und § 3.4 des Vertrages). Eine verdeckte Risikoverlagerung könnte in dieser Barzahlungsklausel allenfalls dann erblickt werden, wenn das Einräumen von Zahlungszielen beim Verkauf üblich wäre und unterstellt werden müßte, daß sich die EH-Partner aufgrund eines entsprechenden Wettbewerbsdrucks über das Kreditierungsverbot hinwegsetzen müßten. Entsprechende Feststellungen hat das Kammergericht jedoch nicht getroffen, so daß davon auszugehen ist, daß die vorgesehene Barzahlung beim Verkauf von Unterhaltungselektronik - wie auch sonst im Warenverkehr mit dem Endverbraucher - der allgemeinen Übung entspricht.

Für die Beurteilung der Risikoverteilung kommt es daher maßgeblich auf das Vordispositions- und Lagerrisiko an; dieses liegt nach den Feststellungen des Kammergerichts bei der Betroffenen. Sie muß ihren EH-Partnern ein Warensortiment im Wert von rund 25 % des jeweils vorgesehenen Jahresumsatzes zur Verfügung stellen (§ 2.4 des Vertrages), erhält aber den Erlös erst nach dem Verkauf der Ware an den Verbraucher (§ 6.1 des Vertrages). Damit trägt sie auch das Risiko, daß die dem EH-Partner zur Verfügung gestellte Ware wegen des technischen Wandels oder wegen sinkender Marktpreise nicht mehr zu dem vorgesehenen Preis abgesetzt werden kann. Nicht abgesetzte Ware muß sie zurücknehmen (§ 4.5 des Vertrages). Schließlich verbleibt bei ihr grundsätzlich auch die Gefahr des zufälligen Untergangs, auch wenn den EH-Partner nach § 4.2 Abs. 2 des Vertrages eine Verpflichtung trifft, den Lagerbestand gegen bestimmte Risiken zu versichern. Das Kammergericht hat daher mit Recht darauf hingewiesen, daß nach der Risikoverteilung die EH-Partner der Betroffenen als Handelsvertreter anzusehen seien.

c)

Die Auffassung des Kammergerichts, daß gleichwohl im übrigen das Gesamtbild der geschäftlichen Beziehungen dem Verhältnis des Lieferanten zum Eigenhändler entspreche, beruht auf einer Überbewertung dieser weiteren Gesichtspunkte gegenüber der im Vordergrund stehenden Risikoverteilung; sie übersieht überdies, daß auch solche Einzelregelungen in gleicher Weise in typischen Handelsvertreterverträgen vorkommen. So ist es keineswegs ein Einzelfall, daß Waren des täglichen Bedarfs durch Handelsvertreter an Letztverbraucher vertrieben werden (vgl. etwa BGH NJW 1985, 859 zum Vertrieb von Haushaltsgeräten an Letztverbraucher); ebensowenig ist es außergewöhnlich, daß Handelsvertretertätigkeit und Einzelhandel in einer Hand zusammenfallen (vgl. die Tankstellenhalterverträge, BGH a.a.O. - Shell-Tankstelle; BGH BB 1981, 871; BGH NJW 1985, 860;  1985, 862;  BGH, Urt. v. 20. Februar 1986 - I ZR 105/84 - Konzertkartenvertrieb durch Zigarrenhändler) oder die Handelsvertretertätigkeit in einem Geschäftslokal oder Ladengeschäft ausgeübt wird (vgl. BGH NJW 1974, 1242 - Reisebüro; BB 1982, 2008 - Reisebüro; BGHZ 59, 87 - Lotto-, Toto-Annahmestelle; BGH, Urt. v. 20. Februar 1986 - I ZR 105/84). Ebenso ist es für das Wesen des Handelsvertretervertrages ohne entscheidende Bedeutung, ob dem EH-Partner im Einzelfall bei Beendigung des Vertragsverhältnisses ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB zusteht oder ob ein solcher Anspruch mangels einer erworbenen Stammkundschaft ausscheidet. Dementsprechend kann - entgegen der Meinung des Kammergerichts - aus der Regelung der Voraussetzungen für die Zubilligung des Ausgleichsanspruchs, der nach ständiger Rechtsprechung nur eine zusätzliche Vergütung für bestimmte durch die Provision nicht abgegoltene Leistungen darstellt, umgekehrt auch nichts über die wesensbestimmende Tätigkeit eines Handelsvertreters entnommen werden. Schließlich ist für die vorzunehmende Abgrenzung auch nicht von entscheidender Bedeutung, daß das für den Handelsvertreter im Zweifel geltende Wettbewerbsverbot (BGHZ 42, 59, 61) in dem EH-Partner-Vertrag ausdrücklich abbedungen ist (§ 3.8 des Vertrages); ein solches Verbot ist zwar für den Handelsvertretervertrag typisch, aber nicht wesensbestimmend. Zwingend für das Handelsvertreterverhältnis ist dagegen - auch ohne Wettbewerbsverbot - die allgemeine Interessenwahrungspflicht (§ 86 Abs. 1 HGB); weder aus dem Vertragstext noch aus den weiteren vom Kammergericht getroffenen Feststellungen läßt sich indessen entnehmen, daß der EH-Partner nicht verpflichtet wäre, die Interessen der Betroffenen zu wahren.

d)

Die Anwendbarkeit des § 15 GWB auf die Bindung der Endverbraucherpreise durch die Betroffene kann schließlich auch nicht damit begründet werden, daß mit Hilfe des zu beurteilenden Vertragssystems ein vom Gesetz untersagter Erfolg, nämlich eine bundesweite lückenlose Preisbindung, erreicht werden könne. Das GWB untersagt nicht schlechthin jede Bindung der Endverbraucherpreise durch den Hersteller. Eine solche Bindung ist nicht möglich, wenn der Hersteller seine Ware über Eigenhändler vertreibt; sie ist dagegen ohne weiteres zulässig bei einem integrierten Vertriebssystem, bei dem der Hersteller die Ware in eigenen Niederlassungen von Angestellten veräußern läßt (vgl. Möschel, a.a.O. S. 1478). Der Vertrieb über Handelsvertreter stellt insofern einen Mittelweg dar, der eine Einflußnahme auf den Inhalt des abzuschließenden Geschäfts erlaubt, den Hersteller jedoch von einem Teil der ihn bei einem eigenen Vertriebssystem treffenden Kosten und Risiken entlastet. Wählt ein Hersteller für den Vertrieb seiner Ware diesen Weg und ist er bereit, die damit verbundenen Vertriebsrisiken auf sich zu nehmen, so kann ihm dies nicht allein deshalb nach §§ 15, 37 a Abs. 1 GWB untersagt werden, weil ein solcher Vertrieb bei den in Rede stehenden Waren zuvor noch nicht üblich war und weil der Hersteller damit dem Preisbindungsverbot entgehen könnte (vgl. auch OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 3494 - ADAC-Straßendienstvertrag, Revision nicht angenommen: BGH, Beschl. v. 17.12.1985 - KZR 9/85).

IV.

Das Kammergericht hat zu Unrecht auch darin einen Verstoß gegen § 15 GWB gesehen, daß sich die Betroffene selbst zum ausschließlichen Vertrieb ihrer Erzeugnisse über EH-Partner und zur bundesweiten Gleichpreisigkeit verpflichtet habe.

1.

Eine Verpflichtung der Betroffenen, ihre Erzeugnisse nur über EH-Partner zu vertreiben, enthält der zu beurteilende Vertrag nicht ausdrücklich; das Kammergericht hat diese Bindung dem Vertrag im Wege der Auslegung entnommen. Ob dem zu folgen ist, kann offenbleiben; eine solche Verpflichtung fällt jedenfalls nicht unter § 15 GWB. Vielmehr stellt sie eine Ausschließlichkeitsbindung nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar, die die Betroffene gegenüber dem einzelnen EH-Partner "darin beschränkt, andere Waren (als die gelieferten) an Dritte abzugeben" (BGH WuW/E 1841, 1843 - Ganser-Dahlke). Insofern handelt es sich um eine übliche Vertriebsbindung, die - soweit sie neben dem Abnehmer auch den Hersteller bindet - nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB zu beurteilen und daher dem Anwendungsbereich des § 15 GWB entzogen ist (BGH a.a.O.; vgl. v. Gamm, KartellR, § 15 Rdnr. 7).

2.

Ebenfalls mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, daß das Kammergericht dem EH-Partner-Vertrag, der eine entsprechende ausdrückliche Regelung nicht enthält, gleichwohl eine Verpflichtung der Betroffenen entnommen hat, allen EH-Partnern jeweils dieselben Preise vorzuschreiben.

Nach den zu § 550 ZPO entwickelten Grundsätzen, die auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren gelten (§ 75 Abs. 2 Satz 1 GWB), ist die Auslegung des Vertrages durch das Kammergericht in vollem Umfang nachprüfbar, weil es sich um einen Formularvertrag handelt, den die Betroffene mit EH-Partnern in allen Teilen des Bundesgebietes abgeschlossen hat (vgl. Zöller/Schneider, ZPO, 14. Aufl., § 550 Rdnr. 5 m.w.N.).

Nicht zu beanstanden ist zunächst die Annahme des Kammergerichts, daß die Betroffene in der Gestaltung der Preise nicht völlig frei ist. Denn der einzelne EH-Partner, dem die Betroffene keinen Gebietsschutz gewährt, kann beanspruchen, daß es anderen, im selben Gebiet tätigen EH-Partnern nicht gestattet wird, die Erzeugnisse der Betroffenen zu niedrigeren Endverbraucherpreisen anzubieten, als sie ihm vorgeschrieben sind. Diese Verpflichtung ergibt sich - ohne daß es einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf - ohne weiteres aus der Treuepflicht des Geschäftsherrn gegenüber dem Handelsvertreter. Sie fällt als eine dem Handelsvertreterverhältnis immanente Bindung nicht unter § 15 GWB.

Eine weitergehende Verpflichtung zur Preiseinheitlichkeit, die möglicherweise mit § 15 GWB unvereinbar wäre, läßt sich dem EH-Partner-Vertrag dagegen nicht entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, wodurch die Betroffene z.B. daran gehindert werden könnte, in Ballungsräumen mit ausgeprägtem Preiswettbewerb niedrigere Endabnehmerpreise vorzusehen. Daß dieser Gestaltungsfreiheit - wie das Kammergericht meint - eine wirtschaftliche Bedeutung nicht zukommt, daß vielmehr die Gleichpreisigkeit auch im Interesse der Betroffenen liegt, mag zutreffen, kann aber eine unzulässige Preisbindung nach § 15 GWB nicht begründen.

V.

Die Nichtanwendbarkeit des § 15 GWB auf den in Rede stehenden Vertrag bedeutet indessen nicht, daß der Übergang von einem Vertrieb über Eigenhändler auf einen Handelsvertretervertrieb in jedem Fall kartellrechtlich ohne weiteres unbedenklich wäre. In einem Markt, in dem - wie bei der Unterhaltungselektronik - der Vertrieb über den Fachhandel üblich ist, wird nicht jeder Händler ohne weiteres bereit sein, nunmehr als weisungsgebundener Handelsvertreter tätig zu werden. Der Hersteller eines eingeführten Produkts, der sein Vertriebssystem auf einen Handelsvertretervertrieb umstellen will, wird dafür im allgemeinen eine gewisse Marktstärke benötigen, wenn er nicht bei der Marktpräsenz erhebliche Einbußen in Kauf nehmen will. Auch wenn eine marktbeherrschende Stellung nach § 22 Abs. 1 oder 2 GWB, die zu einer Maßnahme der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 Abs. 4 und 5 GWB Anlaß geben könnte, nicht vorliegt, so kann doch in derartigen Fällen eine Abhängigkeit des Handels im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB bestehen mit der Folge, daß der Hersteller dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB unterliegt (vgl. BGH WuW/E 1391, 1393 f. = GRUR 1976, 206, 208 - Rossignol; WuW/E 1429, 1430 f. = GRUR 1976, 711, 712 - Bedienungsgroßhändler; WuW/E 1567 f. = GRUR 1979, 560, 561 - Fernsehgeräte I; WuW/E 1629, 1630 f. = GRUR 1980, 125, 126 f. - Modellbauartikel II; WuW/E 1635 f. = GRUR 1980, 180, 181 - Fernsehgeräte II; WuW/E 2125, 2127 f. = GRUR 1985, 394, 395 - Technics). Wird ein Händler von einem Hersteller, der Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB ist, nicht mehr beliefert, weil er nicht bereit ist, einen Handelsvertretervertrag zu schließen, so wird es im Hinblick auf die bisherige Belieferung an dem Merkmal der Gleichartigkeit in der Regel nicht fehlen. Die kartellrechtliche Beurteilung des Herstellerverhaltens hängt dann von der Abwägung der (rechtlich anerkannten) wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten ab, wobei auch die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des Gesetzes zu berücksichtigen ist. Für den Hersteller ist dabei zu beachten, daß er zwar grundsätzlich nicht gehindert ist, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen zu gestalten, wie er es für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält (BGH WuW/E 1793, 1797 = GRUR 1981, 610, 611 - SB-Verbrauchermarkt; WuW/E 1995, 1996 = GRUR 1983, 396, 397 - Modellbauartikel III). Doch wird etwa sein bloßes Interesse, durch den Vertrieb über Handelsvertreter dem Preisbindungsverbot des § 15 GWB zu entgehen, im allgemeinen nicht als schützenswert anerkannt werden können.

Es kann somit im Einzelfall die Möglichkeit bestehen, die Umstellung auf einen Handelsvertretervertrieb mit einheitlicher Preisgestaltung nach § 22 Abs. 5 oder nach § 37 a Abs. 1 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB zu untersagen (so bereits Tätigkeitsbericht 1973, BT-Drucks. 7/2250, S. 84; vgl. auch den Bericht des Wirtschaftsausschusses zur Aufhebung der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren, BT-Drucks. 7/765, S. 4 r. Sp.; ebenso Belke, ZHR 139, 1975, 129, 153 f.; Baur a.a.O., S. 1827; Kühlhorn a.a.O., § 15 Rdnr. 31). Hierzu ist jedoch nichts festgestellt. Eine Zurückverweisung scheidet aus, weil es dem Kammergericht verwehrt wäre, die Untersagungsverfügung nunmehr auf eine andere Rechtsgrundlage und auf einen anderen Sachverhalt zu stützen, der nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt war.

VI.

Danach war der Beschluß des Kammergerichts auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen aufzuheben (§ 75 Abs. 5, § 70 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ferner war die vom Kammergericht bestätigte Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufzuheben (§ 70 Abs. 2 Satz 1 GWB).

Die Entscheidung über die Gerichtskosten beider Instanzen beruht auf § 77 GWB; Billigkeitsgründe, die die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Betroffenen nach § 77 Satz 1 GWB rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.