Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.03.1997, Az.: BVerwG 2 WD 4.97

I

Der 31 Jahre alte Soldat wurde am 1. November 1984 als Berufsunteroffizier zur ehemaligen Nationalen Volksarmee (NVA) einberufen und nach einer entsprechenden Bewerbung und Verpflichtungserklärung mit Wirkung vom 1. April 1991 in das Dienstverhältnis eines Bundeswehrsoldaten auf Zeit übernommen und gleichzeitig zum Feldwebel ernannt; nach seinen Weiterverpflichtungen wurde die Dienstzeit zunächst auf zwei und dann auf zwölf Jahre festgesetzt und endet planmäßig am 31. März 2003. Gegenwärtig wird der Soldat als Leiter der Kraftfahrzeug-Gruppe des Panzergrenadierbataillons 391 verwendet.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich ... und Kommandeurs ... Panzergrenadierdivision vom 8. März 1996 ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt in der Anschuldigungsschrift vom 10. Mai 1996, ausgehändigt am 23. Mai 1996, dem Soldaten folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last:

"1.
Der Soldat beantwortete im Zusatzfragebogen zum Bewerbungsbogen am 11.12.1990

a)
die Frage 6., ob er in einem Dienst-, Arbeits- oder sonstigen Verhältnis zu (ehemaligen) Nachrichtendiensten der DDR (z.B. MfS, Verwaltung Aufklärung des MfNV AfNS, Informationszentrum des MfAV, Militärabwehr der NVA) stand oder steht,

b)
die Frage 7 a), ob er Kontakt zu Nachrichtendiensten der DDR hat oder hatte,

jeweils wahrheitswidrig mit "nein", wobei er versicherte, daß die Angaben vollständig seien und der Wahrheit entsprächen. Er gab nur rein dienstliche Kontakte und Kontakte seiner Verlobten zum MfS an, obwohl er auf Grund persönlicher Verpflichtung, die er zwischen dem 04.01. und 07.03.1988 eingegangen ist, mit dem Ministerium für Staatssicherheit als Inoffizieller Mitarbeiter für Sicherheit zusammengearbeitet hat.

2.
Aus Anlaß der angestrebten Übernahme des Soldaten/der Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit gab der Soldat am 20.10.1992 eine Dienstliche Erklärung ab, daß er

a)
in keinem Dienst-, Arbeits- oder sonstigen Verhältnis zu Nachrichtendiensten der ehemaligen DDR stand (Punkt 2 der Dienstlichen Erklärung) und

b)
daß er keinen Kontakt zu Nachrichtendiensten der ehemaligen DDR hatte, der über die dienstliche Verpflichtung, wie sie mit seiner jeweiligen Dienststellung verbunden war, hinausging (Punkt 3 der Dienstlichen Erklärung).

Auch hier versicherte er wahrheitswidrig, daß diese Angaben vollständig seien und der Wahrheit entsprächen, obwohl er aufgrund der vorgenannten persönlichen Verpflichtung mit dem Ministerium für Staatssicherheit als Inoffizieller Mitarbeiter für Sicherheit zusammengearbeitet hat.

Der Soldat wußte im Hinblick auf Punkt 1. und Punkt 2. des Tatvorwurfs, daß seine Antworten/Erklärungen im Zusatzfragebogen bzw. in der 'Dienstlichen Erklärung' nicht vollständig und nicht wahrheitsgemäß waren. Zumindest hätte er dies erkennen können und müssen."

Die 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd stellte - nach Durchführung einer Hauptverhandlung - ein Dienstvergehen fest, stellte jedoch das Verfahren wegen eines nicht behebbaren Verfahrenshindernisses gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO durch Urteil ein und erlegte die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Soldaten dem Bund auf. Auf Grund der Einlassung des Soldaten der Aussagen des früheren Disziplinarvorgesetzten Major M. sowie des Kompaniefeldwebels Oberstabsfeldwebel H. als Vertreter des derzeitigen Disziplinarvorgesetzten des Soldaten und durch Verlesen verschiedener Urkunden hielt die Kammer den angeschuldigten Sachverhalt für erwiesen. Dadurch habe der Soldat die Pflichten verletzt, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG), in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen (§ 13 Abs. 1 SG) und dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Da er wissentlich und willentlich gehandelt habe, habe er ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen. Gleichwohl stellte die Kammer das disziplinargerichtliche Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses ein und führte zur Begründung aus: Wer in derart grundsätzlichen Fragen, wie sie im Zusatzfragebogen zum Bewerbungsbogen für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und in der Dienstlichen Erklärtung enthalten seien, seinen Dienstherrn arglistig täusche, sei kraft Gesetzes zu entlassen, es sei denn, der BMVg lasse eine Ausnahme wegen besonderer Härte zu (§ 55 Abs. 1, § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 1 2. Alternative SG). Der BMVg habe jedoch von der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmeregelung keinen Gebrauch gemacht; er habe vielmehr bewußt die in § 47 Abs. 3 SG enthaltene Sechs-Monats-Frist verstreichen lassen, ohne eine Entlassung zu verfügen. Dann aber müsse ein sachgleiches disziplinargerichtliches Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 1. Alternative WDO - entgegen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1995 - BVerwG 2 WDB 5.95 -, wie die Truppendienstkammer ausdrücklich betone, eingestellt werden; anderenfalls würde der Wille des Gesetzgebers umgangen.

Der Wehrdisziplinaranwalt hat gegen dieses ihm am 28. November 1996 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 17. Dezember 1996, beim Truppendienstgericht eingegangen am 19. Dezember 1996, Berufung in vollem Umfang und mit dem Antrag eingelegt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Soldaten wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienstverhältnis zu entfernen.

Zur Begründung hat er im wesentlichen vorgetragen: Das Truppendienstgericht habe einerseits im Urteilsausspruch ein Dienstvergehen festgestellt, andererseits in den Urteilsgründen ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO bejaht und aus diesem Grund das disziplinargerichtliche Verfahren eingestellt. Bei Annahme eines Verfahrenshindernisses wäre jedoch nicht nur die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme, sondern auch jegliche Tat- und Schuldfeststellung mit ihrer Wertung als Dienstvergehen ausgeschlossen. Hierin liege ein schwerer Verfahrensfehler im Sinne von § 115 Abs. 1 Nr. 2 WDO, der allein schon zur Aufhebung des Urteils führen müsse. Gleichwohl sei es nicht erforderlich, die Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung zurückzuverweisen. Im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot und im Hinblick darauf, daß in einem derartigen Verfahren ein höchstrichterliches Urteil auch zur Maßnahmebemessung dringend geboten sei, sei es vertretbar und sachdienlich, wenn das Bundesverwaltungsgericht in Ausübung des ihm durch § 115 WDO eingeräumten Ermessens eine letztinstanzliche Entscheidung treffe und die Sache nicht zurückverweise.

Dem Soldaten ist ebenso wie dem Bundeswehrdisziplinaranwalt Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden.

II

1.

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts ist zulässig und begründet. Sie führt gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2 1. Alternative WDO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung.

Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob dem disziplinargerichtlichen Verfahren ein so schwerer Mangel anhaftet, daß allein deshalb eine Zurückverweisung geboten ist. Dem Wehrdisziplinaranwalt ist darin zuzustimmen, daß es verfahrensrechtlich unzulässig ist, einerseits ein Dienstvergehen festzustellen und andererseits das disziplinargerichtliche Verfahren einzustellen. Die Einstellung wegen eines Verfahrenhindernisses, die hier im übrigen entgegen der Auffassung des Senats (Beschluß vom 18. Dezember 1995 - BVerwG 2 WDB 5.95 - <ZBR 1995, 182 = NVwZ 1997, 186>) erfolgt ist, schließt die Feststellung eines Dienstvergehens aus. Ob dieser Verfahrensmangel allerdings so schwer wiegt, daß er gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative WDO zu einer Aufhebung und Zurückverweisung führen müßte, kann offenbleiben, weil der Senat jedenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung für erforderlich hält und damit die Voraussetzung für eine Zurückverweisung nach § 115 Abs. 1 Nr. 2 1. Alternative WDO als gegeben ansieht.

Die Kammer hat ihre im Grunde nur hilfsweise getroffene Tatsachenfeststellung im wesentlichen auf die Einlassung des Soldaten gestützt, dabei aber außer Acht gelassen, daß eine weitergehende Sachverhaltsaufklärung notwendig ist. Wie das Bundesverfassungsgericht bezüglich der außerordentlichen Kündigung eines aus der früheren DDR übernommenen Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes festgestellt hat, müssen Verstöße gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit oder die Tätigkeit für das ehemalige Ministerium für Staatssicherheit (MfS) - wie sie in der Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Ziffer 1 Abs. 5 Nrn. 1 und 2 zum Einigungsvertragsgesetz genannt sind - im "Einzelfall festgestellt werden und rechtfertigen die Kündigung nur dann, wenn deshalb ein Festhalten am Arbeitsvertrag unzumutbar erscheint" (Beschluß vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - <BVerfGE 92, 140 [BVerfG 21.02.1995 - 1 BvR 1397/93] [154]>).

Eine "Einzelfallprüfung" ist nach Auffassung des beschließenden Senats auch bei Täuschung des Dienstherrn durch einen Soldaten über seine frühere Tätigkeit für das MfS erforderlich. So bedarf es einer Aufklärung z.B. dahingehend, wie der Soldat seine Erkenntnisse erhielt, ob es sich um eine heimliche Ausspähung von Betroffenen oder nur um die Weitergabe von Informationen anläßlich nichtvertraulich geführter Gespräche gehandelt hat. Weiter ist von Bedeutung, ob der Soldat zielgerichtet beauftragt wurde, also etwa bestimmten durch das MfS benannten Personen und den gegen sie geäußerten Vermutungen nachzugehen hatte, oder ob er eigenständig Berichte über irgendwelche Personen zu verfassen und abzugeben hatte. Denn es ist zu unterscheiden, ob der Soldat den Auftrag hatte, Berichte über Kameraden oder sonstige Personen, die vom MfS namentlich benannt waren, deren Umgang mit Verschluß(VS)-Sachen, ihre charakterliche Eignung und ihre etwaigen alkoholbedingten Auffälligkeiten zu erstellen oder ob er aus eigener Entschließung über Dritte berichten und sie damit einem konkreten Anfangsverdacht ausliefern konnte. Diese - von dem Soldaten in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer erwähnte - "Einschätzung" bedarf weiterer Aufklärung. Schließlich ist auch die Einlassung des Soldaten zu überprüfen, ob er bei seiner Verpflichtungserklärung zugunsten des MfS wirklich - wie er vor der Truppendienstkammer behauptet hat - wegen des VS-Verlustes im Verantwortungsbereich seiner damaligen Verlobten unter Druck gesetzt worden ist. Hierbei bietet es sich an, auf die Vernehmung eines seiner damaligen Führungsoffiziere, etwa auf den ausweislich der Akten bekannten Zeugen Mario Richter, oder einer anderen Führungsperson zurückzugreifen.

Auch der Soldat selbst hat sich bei seiner erneuten Vernehmung über die im Rahmen seiner Sicherheitsüberprüfung eingeräumte Tätigkeit näher zu äußern. Damals hat er ausweislich des durch den Geheimschutzbeauftragten vom 26. Februar 1093 der Stammdienststelle des Heeres vorgelegten Vermerks des Amtes für den Militärischen Abschirmdienst angegeben, daß er auch über Westkontakte mehrerer Personen seines dienstlichen Umfeldes Berichte bzw. Einschätzungen verfaßt habe und daß er sich an ca. vier Berichte/Einschätzungen über einen Stabsfähnrich, jeweils einen Bericht/eine Einschätzung über zwei Majore, ca. drei über einen Unteroffizier, zwei über einen Stabsfeldwebel sowie jeweils einen Bericht/eine Einschätzung über einen Hauptmann und einen Oberfähnrich erinnert habe. Der Soldat ist hierzu näher zu befragen.

Der Berufungsführer hat durch das in vollem Umfang eingelegte Rechtsmittel zum Ausdruck gebracht, daß er die Tat- und Schuldfeststellungen und die rechtliche Würdigung der Kammer und damit die Grundlagen der Zumessungserwägungen für überprüfungsbedüftig hält. Der Senat könnte deshalb im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen treffen, sie rechtlich würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen ziehen. Eine solche Verfahrensweise würde zwar dem Beschleunigungsgebot nach § 9 Abs. 1 WDO entsprechen, aber der vom Senat mehrfach vertretenen Auffassung zuwiderlaufen, dem Soldaten das Recht zu erhalten, den gegen ihn erhobenen Vorwurf im Rahmen der Anschuldigung (§ 103 Abs. 1 WDO) in zwei Instanzen verhandeln und entscheiden zu lassen (vgl. Beschlüsse vom 9. Februar 1983 - 2 WD 19.82 - <BVerwGE 76, 63 [BVerwG 09.02.1983 - 2 WD 19/82] [65]> und vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 -).

Die Sache ist deshalb gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2 WDO an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

2.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Endentscheidung vorbehalten (§ 133 Abs. 1 und 2 WDO).