I

Der Soldat ist Berufssoldat. Am 29. August 1985 wurde er zum Oberfeldarzt ernannt. Zum 1. Mai 1990 wurde er zum Sanitätszentrum 410 in Lahnstein und zuletzt zum 1. Juli 1995 zum Bundeswehrsanitätszentrum in Bonn versetzt.

Mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich IV und Kommandeurs der 5. Panzerdivision vom 27. Juli 1994, dem Soldaten ausgehändigt am 8. August 1994, wurde gegen ihn ein disziplinargerichtliches Verfahren gemäß §§ 86, 87 WDO eingeleitet, weil er hinreichend verdächtig sei, seine Dienstpflichten wie folgt schuldhaft verletzt zu haben:

"Sie behandelten in der Zeit vom 10. Juli 1990 bis zum 31. August 1992 in den Räumen des Sanitätszentrums 410 in Lahnstein während der allgemeinen Dienstzeit in 50 Fällen Privatpatienten unter Inanspruchnahme von Einrichtung, Personal und Material des Dienstherrn, ohne daß Sie dies im Einzelfall angezeigt hätten oder Ihnen vorher generell die Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit für diesen Zweck erteilt worden wäre.

Sie gingen ab dem 05. November 1991 zumindest bis zum 31. Dezember 1993 in Mayen in der Firma AMAG Aluteam Extrusion AG teilweise auch während der allgemeinen Dienstzeit einer anzeige- und genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit als Betriebsarzt nach, die in einem Umfang von 500 Einsatzstunden pro Jahr zu einem Jahreshonorar von 97.500 DM zu erbringen war, indem Sie regelmäßig Donnerstag nachmittags von Ihrer Dienststelle abwesend waren, ohne daß in derüberwiegenden Anzahl der Fälle in Ihrer Person die Voraussetzungen einer Freistellung vom Dienst vorlagen oder Sie diese Freistellung beantragt oder genehmigt bekommen hätten, noch daß Sie eine Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für diesen Zweck besaßen.

Ebenso gingen Sie zumindest ab dem Jahre 1991 bis Ende 1993 regelmäßig auch während der Dienstzeit an Dienstagen aber auch an anderen Tagen ab 15.00 Uhr ungenehmigt einer Nebentätigkeit als Betriebsarzt bei der Firma Wildfang Metallwerke GmbH, Herzogstraße 61, Gelsenkirchen wie auch bei der Firma Josef Hofer GmbH, Koblenzer Straße 35 in Urmitz nach, wobei Sie auch bei diesen Firmen Honorar erhielten und ohne daß überwiegend in Ihrer Person die Voraussetzungen einer Freistellung vom Dienst vorlagen oder beantragt und genehmigt worden wären."

Mit Verfügung vom 18. April 1995, dem Soldaten ausgehändigt am 28. April 1995, stellte der Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der 5. Panzerdivision das disziplinargerichtliche Verfahren ein.

Er begründete seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt:

Den festgestellten Verstoß, ohne Genehmigung einer geringen privatärztlichen Tätigkeit in Diensträumen der Bundeswehr nachgegangen zu sein, halte er für so gering, daß er das Verfahren in diesem Punkt einstelle. Hinsichtlich des Vorwurfs in der Einleitungsverfügung vom 27. Juli 1994, der Soldat sei in der Zeit von November 1991 bis Dezember 1993 regelmäßig an Dienstagen und Donnerstagen auch während des Dienstes einer ungenehmigten Nebentätigkeit als Betriebsarzt bei Firmen in Mayen, Urmitz und Gelsenkirchen nachgegangen, sei festzustellen:

Die für diese Zeit fehlende Genehmigung zur Ausübung einer betriebsärztlichen Nebentätigkeit wiege als Verstoß gegen formelle Bestimmungen weniger schwer. Wegen des Vorwurfs, der Soldat habe sich unerlaubt vom Dienst entfernt, um seiner Nebentätigkeit nachzugehen, habe seine Einlassung, bei der Firma A.-Team immer nur nach Dienst gearbeitet zu haben, nicht widerlegt werden können. Soweit der Soldat an Dienstagen und Donnerstagen für die Firma H. und W. tätig gewesen sei, sei der Vorwurf der eigenmächtigen Abwesenheit nicht aufrechtzuerhalten.

Mit Verfügung vom 20. Mai 1995, dem Soldaten ausgehändigt am 30. Mai 1995, leitete der Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der ... Panzerdivision erneut ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen diesen ein, weil er hinreichend verdächtig sei, seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt zu haben. Dies geschah auf Grund eines Telefongesprächs des Rechtsberaters des Inspekteurs des Heeres mit dem Wehrdisziplinaranwalt. Der Wortlaut der Einleitungsverfügung vom 20. Mai 1995 deckt sich im wesentlichen mit dem der Einleitungsverfügung vom 27. Juli 1994.

Mit Anschuldigungsschrift vom 27. November 1995, dem Soldaten zugestellt am 8. Dezember 1995, legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten folgendes Verhalten zur Last:

"1.
Der Soldat behandelte als Leiter Sanitätszentrum 410 in der Zeit vom 10. Juli 1990 bis zum 31. August 1992 in den Räumen des Sanitätszentrums ... in L., D.-Kaserne, während der Dienstzeit in ca. 50 Fällen Privatpatienten unter Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn, ohne daß er dies im Einzelfall angezeigt hätte oder daß er vorher eine Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für diesen Zweck eingeholt hätte, VMBl 1989 S. 385, 1.2 und 3.1.

2.
Der Soldat ging ab dem 05. November 1991 bis zum 31. Dezember 1993 in M. bei der Firma ... A.-team Extrusion teilweise während der Dienstzeit einer gemäß VMBl 1989 S. 385 1.2 anzeige- und genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit als Betriebsarzt nach, indem er regelmäßig an Donnerstagen nachmittags von seiner Dienststelle abwesend war, ohne daß er eine Freistellung vom Dienst wegen erworbener Dienstausgleichsansprüche oder Urlaub beantragt hätte, noch daß er eine Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit außerhalb der Bundeswehr besaß.

3.
Ebenso ging der Soldat ab dem Jahre 1991 bis Ende 1993 regelmäßig an Dienstagen, aber auch an anderen Tagen ab ca. 15.00 Uhr ungenehmigt einer Nebentätigkeit als Betriebsarzt bei Firma W.-Metallwerke GmbH, ..., G. wie auch bei Firma ... H. GmbH, K. Straße ... in U. nach, ohne daß er auch hier eine Freistellung vom Dienst oder Urlaub beantragt oder genehmigt bekommen hätte."

Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd stellte das Verfahren wegen Vorliegens eines nicht behebbaren Verfahrenshindernisses gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO durch Urteil ein; die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Soldaten wurden dem Bund auferlegt.

Zur Begründung führte die Kammer aus:

Durch Verfügung vom 18. April 1995 sei das Verfahren eingestellt worden. Mit dem nur einen Monat später wieder eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren habe die Einleitungsbehörde, ohne eine einzige Ermittlungshandlung zu tätigen, den Vorwurf gegenüber der Einleitungsverfügung vom 27. Juli 1994 nur noch auf die dort genannten beiden ersten Fälle beschränkt, wobei sie nunmehr nur noch zusätzlich den Vorwurf erhoben habe, daß der Soldat die ihm eigentlich zustehenden Freistellungstage oder auch -halbtage sich nicht durch seinen zuständigen Vorgesetzten habe bestätigen lassen. Mit diesen Vorwürfen sei dann das Verfahren durch die Anschuldigungsschrift vom 27. November 1995 bei der Kammer anhängig gemacht worden. Es seien also, um erhebliche Vorwürfe verringert, die gleichen Fehlverhaltensweisen nunmehr dem Soldaten wieder vorgeworfen worden, die Gegenstand des zuerst eingeleiteten Verfahrens gewesen seien. Dies erscheine willkürlich, und könne nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Rechtsberater des Inspekteurs des Heeres, denn nur als solcher habe er fachliche Weisungskompetenz gehabt, den Rechtsberater des Befehlshabers im Wehrbereich IV und Kommandeurs der ... Panzerdivision angewiesen habe, seinen Befehlshaber zu veranlassen, das Verfahren wieder einzuleiten, denn der Inspekteur des Heeres sei nicht höhere Einleitungsbehörde gegenüber dem Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der ... Panzerdivision und damit diesem gegenüber insoweit nicht weisungsbefugt. Es habe sich somit lediglich um den Rat eines - wenn auch kompetenten - Mitarbeiters einer gleichgeordneten Einleitungsbehörde gehandelt.

Der Wehrdisziplinaranwalt hat gegen dieses ihm am 4. Juni 1996 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 26. Juni 1996, beim Truppendienstgericht eingegangen am 2. Juli 1996, Berufung in vollem Umfang und mit dem Antrag eingelegt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Haupt Verhandlung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückzuverweisen.

Zur Begründung hat er im wesentlichen vorgetragen:

Die Auffassung der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd widerspreche der gesetzlichen Regelung der Wehrdisziplinarordnung und der Rechtsprechung des 2. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts. Der Inspekteur des Heeres sei gegenüber dem Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der ... Panzerdivision sehr wohl höhere Einleitungsbehörde und könne einer nachgeordneten Einleitungsbehörde Weisung erteilen.

Der Verteidiger des Soldaten ist der Berufung entgegengetreten und beantragt, den Antrag auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das erstinstanzliche Gericht, zurückzuweisen. Er hält die erneute Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens durch Verfügung vom 20. Mai 1995 für eine willkürliche Entscheidung der Einleitungsbehörde.

II

1.

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts ist zulässig und begründet. Sie führt gemäß § 115 Abs. 1 Nr. 2 WDO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung.

Dem disziplinargerichtlichen Verfahren haftet ein schwerer Mangel im Sinne dieser Vorschrift an. Entgegen der Auffassung des Truppendienstgerichts wurde das Verfahren wirksam eingeleitet.

Die von der Einleitungsbehörde zunächst verfügte Einstellung des disziplinargerichtlichen Verfahrens stand der erneuten Einleitung eines solchen Verfahrens wegen desselben Sachverhalts nicht entgegen. Denn die Einstellung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens durch die Einleitungsbehörde schafft keine Rechtskraft (BDH Beschluß vom 17. August 1959 - WDB 16/59 -). Hat die Einleitungsbehörde das von ihr eingeleitete förmliche Disziplinarverfahren nach Ermessen, d.h. in Anwendung des Opportunitätsprinzips, eingestellt, so liegt darin weder ein Verzicht auf ihre Befugnisse noch eine Verwirkung, von dieser Gebrauch zu machen. Es bleibt ihr somit unbenommen, später wegen derselben Schuldvorwürfe die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens zu verfügen. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn die neue Entschließung ermessensmißbräuchlich, also willkürlich, wäre (Urteil vom 25. Juni 1969 - BVerwG 2 WD 71.68 - <BVerwGE 43, 1 [ff.]>).

Die Auffassung des Verteidigers des Soldaten, ein erneutes Verfahren dürfe nur dann eingeleitet werden, wenn erhebliche neue Tatsachen bekannt geworden seien, findet im Disziplinarrecht keine Grundlage (Beschluß vom 27. November 1969 - BVerwG 2 WD 64.69 -<BVerwGE 43, 35 [ff.] = NZWehrr 1970, 105 [f.]>). Diese Einschränkung gilt zwar im Falle des § 32 Abs. 2 WDO für den Disziplinarvorgesetzten, der zunächst entschieden hat, daß eine Ahndung nicht in Betracht kommt, und der danach die Tat erneut verfolgen will. Die Vorschrift bezieht sich jedoch nur auf die Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen durch den zuständigen Disziplinarvorgesetzten. Sie gilt nicht für die erneute Einleitung des Verfahrens durch die Einleitungsbehörde (BVerwGE 43, 35 [ff.] = <NZWehrr 1970, 105 [f.]>). Denn für die Verhängung gerichtlicher Disziplinarmaßnahmen verweist § 54 Abs. 5 WDO nur auf die §§ 34, 35 WDO; für die Einleitungsbehörde gibt es keine dem § 32 Abs. 2 WDO entsprechende Bestimmung, und für das Verhältnis zwischen Disziplinarvorgesetztem und Einleitungsbehörde ist § 32 Abs. 1 WDO gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 WDO ausgeschlossen.

In der vorliegenden Sache kommt es demnach allein darauf an, ob die erneute Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens durch den Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der ... Panzerdivision gegen das Willkürverbot verstieß. Dies war nicht der Fall.

Der Rechtswirksamkeit der erneuten Einleitung steht nicht entgegen, daß das Verfahren auf Weisung des Inspekteurs des Heeres eingeleitet wurde. Die Wehrdisziplinarordnung enthält keine Bestimmung, wonach die zuständige Einleitungsbehörde nicht durch eineübergeordnete Einleitungsbehörde angewiesen werden darf, in einem bestimmten Fall ein disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten. Insoweit gilt der allgemeine Grundsatz, daß jede Behörde der ihr nachgeordneten Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeiten Weisungen erteilen kann (Urteil vom 26. April 1973 - BVerwG 2 WD 26.72 -; vgl. auch Beschluß vom 25. November 1986 - BVerwG 1 WB 151.86 -<DokBer B 1987, 46>).

Soweit das Truppendienstgericht in diesem Zusammenhang den Inspekteur des Heeres und den Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der ... Panzerdivision als gleichgeordnete Einleitungsbehörden ansieht, ist dies nicht zutreffend. Die Wehrdisziplinarordnung erwähnt zwar den Begriff der "höheren Einleitungsbehörde" nicht ausdrücklich. Die Vorschrift des § 87 WDO geht aber erkennbar von der militärischen Hierarchie aus. Die Inspekteure der Teilstreitkräfte sind nach dem sogenannten "Blankenese-Erlaß" vom 21. März 1970 truppendienstliche und Disziplinar-Vorgesetzte gegenüber ihrer nachgeordneten Teilstreitkraft. Hätte man von den damit verbundenen Befugnissen eines höheren Vorgesetzten die Weisungsbefugnis der Inspekteure in ihrer Eigenschaft als Einleitungsbehörde ausnehmen wollen, wäre das eine Durchbrechung des hierarchischen Systems und hätte deshalb einer besonderen Regelung bedurft.

Darüber hinaus kann die Vorschrift des § 31 Abs. 1 WDO, wonach der zuständige Disziplinarvorgesetzte allein verantwortlich entscheidet und ihm nicht befohlen werden kann, ob und wie er ahnden soll, nicht auf Einleitungsbehörden analog angewandt werden (so auch Beschluß vom 26. April 1973 - BVerwG 2 WD 26.72 -), da sich die Weisung des Inspekteurs des Heeres nicht auf das "ob" und "wie" einer disziplinaren Ahndung bezieht, sondern nur auf diegerichtliche Klärung eines begründeten Verdachts auf ein immerhin nicht leichtwiegendes, prima facie ein disziplinargerichtliches Verfahren rechtfertigendes Dienstvergehen abzielt. Diese Aufklärung herbeizuführen ist nicht nur ein berechtigtes Anliegen des Dienstherrn und Pflicht jeder Einleitungsbehörde, sondern muß auch im wohlverstandenen Interesse des von dem Verdacht betroffenen Soldaten liegen. Eine Weisung auf Einleitung durch die höhere Einleitungsbehörde, die die gesamte Angelegenheit in einem wesentlich schärferen Licht sah als der Befehlshaber im Wehrbereich IV und Kommandeur der 5. Panzerdivision, verstößt daher nicht gegen das Willkürverbot.

Nichts anderes gilt, wenn das von der zuständigen Einleitungsbehörde ursprünglich eingeleitete Verfahren nach möglicherweise unzureichenden Ermittlungen des Wehrdisziplinaranwalts - wofür gewisse Anhaltspunkte bestehen - aus Opportunitätsgründen eingestellt wurde, und die höhere Einleitungsbehörde zur erneuten Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens anweist (vgl. BDH Beschluß vom 17. August 1959 - WDB 16/59 -; BVerwGE 43, 1 [ff.]; 43, 35 - NZWehrr 1970, 105 [f.]; Dau, WDO, 2. Aufl., § 95 RdNr. 18). Jedenfalls läßt sich insoweit aus dem Ermittlungsergebnis, wie es sich aus den Akten ergibt, nicht nachvollziehen, daß etwa die von den Zeugen Zirwes, Hirschenberger, Becker, Dr. Roos bekundeten und auch vom Bundesministerium der Verteidigung - Referat ES - ermittelten häufigen Abwesenheiten des Soldaten "bereits bei summarischer Prüfung" (so der Wortlaut der Einleitungsverfügung vom 18. April 1995) durch Ansprüche auf Dienstzeitausgleich, Quartalsausgleichstage, AZV-Tage und Erholungsurlaub abgedeckt gewesen seien. Diese Begründung in der Einstellungsverfügung stützt sich offensichtlich ausschließlich auf die entsprechende Einlassung des Soldaten. Weitergehende Ermittlungen als dessen Vernehmung am 16. Februar 1995 wurden zwischen Einleitung und Einstellung des disziplinargerichtlichen Verfahrens ausweislich der dem Senat vorliegenden Akten nicht angestellt.

Da somit ein Verstoß gegen das Willkürverbot nicht vorliegt, ist von einer wirksamen Einleitung des Verfahrens auszugehen. Die Sache ist deshalb nach § 115 Abs. 1 Nr. 2 WDO an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, um zu gewährleisten, daß der gegen den Soldaten erhobene disziplinare Vorwurf im Rahmen der Anschuldigungsschrift (§ 103 Abs. 1 WDO) gegebenenfalls in zwei Instanzen geprüft werden kann. Der Verteidiger des Soldaten erhielt gemäß § 115 Abs. 2 WDO Gelegenheit zurÄußerung. Seinem Antrag, von der Aufhebung und Zurückverweisung deshalb abzusehen, weil ein nicht behebbares Verfahrenshindernis vorliege, konnte aus den vorstehend genannten Gründen nicht entsprochen werden.

2.

Die Kostenentscheidung bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache vorbehalten (§ 133 Abs. 1 und 2 WDO).