I

Der Soldat, ein ehemaliger Berufssoldat der Nationalen Volksarmee, zuletzt im Dienstgrad eines Stabsfähnrichs, wurde mit dem Wirksamwerden des Beitritts der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) zur Bundesrepublik Deutschland Soldat der Bundeswehr. Mit Schreiben vom 13. November 1990 teilte ihm die Stammdienststelle des Heeres (SDH) - Außenstelle P... - mit, daß er bei dem Motorschützenregiment 24 weiter verwendet werde und berechtigt sei, den vorläufigen Dienstgrad Hauptfeldwebel zu führen.

Am 7. Dezember 1990 bewarb er sich um die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit. In dem Zusatzfragebogen zum Bewerbungsbogen sowie in einer dienstlichen Erklärung vom 26. Oktober 1992 anläßlich der von ihm am 2. Dezember 1991 beantragten Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erklärte er, in keinem Dienst-, Arbeits- oder sonstigen Verhältnis zu Nachrichtendiensten der früheren DDR gestanden und keine über seine dienstliche Verpflichtung hinausgehenden Kontakte zu solchen Stellen gehabt zu haben.

Mit Wirkung vom 1. Mai 1991 wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Hauptfeldwebel ernannt und am 4. Januar 1993 in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen.

Mit Schreiben vom 21. April 1993 teilte ihm die SDH mit, daß beabsichtigt sei, ihn wegen arglistiger Täuschung gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG aus der Bundeswehr zu entlassen. Auf Grund der Auskunft des Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (BStU) vom 12. Januar 1993 bestehe der Verdacht, daß er von 1976 bis 1985 unter dem Decknamen "O... als Inoffizieller Mitarbeiter für Sicherheit (IMS) mit persönlicher Verpflichtung für den Staatssicherheitsdienst der ehemaligen DDR tätig gewesen sei oder zumindest Kontakt zu ihm gehabt habe. In Stellungnahmen vom 23. Februar und 7. Juli 1993 bestritt der Soldat die gegen ihn erhobenen Vorwürfe.

Mit Schreiben vom 10. November 1993 teilte ihm die SDH mit, daß das gegen ihn eingeleitete Entlassungsverfahren eingestellt werde, weil die Entlassung nicht gemäß § 47 Abs. 3 SG innerhalb der Frist von sechs Monaten, nachdem die SDH von dem Entlassungsgrund Kenntnis erlangt habe, verfügt worden sei.

Mit Verfügung vom 16. Februar 1995 leitete der Befehlshaber im Wehrbereich VII und Kommandeur der 13. Panzergrenadierdivision gegen den Soldaten ein disziplinargerichtliches Verfahren wegen des Verdachts ein, seine Dienstpflichten verletzt zu haben. Er habe aus Anlaß seiner Übernahme als Berufssoldat am 26. Oktober 1992 in einer dienstlichen Erklärung wahrheitswidrig angegeben, in keinem Dienst-, Arbeits- oder sonstigem Verhältnis zu Nachrichtendiensten der ehemaligen DDR, u.a. auch zum Ministerium für Staatssicherheit (MfS), gestanden und auch keine über die dienstliche Verpflichtung hinausgehenden Kontakte zu Nachrichtendiensten der ehemaligen DDR gehabt zu haben. Aus dem Einzelbericht zum Schreiben des BStU vom 12. Januar 1993 gehe indes hervor, daß er als IMS auf Grund persönlicher Verpflichtung in der Zeit vom 30. September 1976 bis 17. Dezember 1985 für das MfS tätig gewesen sei. Über diese Tätigkeit lägen 13 Treffberichte der Führungsoffiziere, acht personenbezogene handschriftliche Berichte als IMS sowie eine Tonbandabschrift nach seinen Informationen vor.

Nach Einreichung der Anschuldigungsschrift des Wehrdisziplinaranwalts vom 29. Juni 1995 stellte der Vorsitzende der 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd das Verfahren durch Beschluß vom 11. Juli 1995 gemäß § 104 Abs. 4 WDO mit der Begründung ein, der Durchführung des disziplinargerichtlichen Verfahrens stehe ein Verfahrenshindernis entgegen. Gemäß § 47 Abs. 3 SG sei die Entlassung eines Berufssoldaten wegen arglistiger Täuschung nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG nur innerhalb einer Frist von sechs Monaten zulässig. Es widerspräche den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit, von Treu und Glauben und des Verbots der Doppelbestrafung sowie dem Anspruch auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren, wenn dem Dienstherrn die Möglichkeit eingeräumt würde, sein Versäumnis im Entlassungsverfahren dadurch zu heilen, daß er sein Ziel, nämlich die Entlassung des Soldaten, auf disziplinargerichtlichem Wege, also durch Inanspruchnahme einer anderen Gerichtsbarkeit als der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu erreichen versuche.

Gegen diese ihm am 17. Juli 1995 zugestellte Entscheidung hat der Wehrdisziplinaranwalt mit Schriftsatz vom 27. Juli 1995, bei der Truppendienstkammer eingegangen am 31. Juli 1995, Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung hat er im wesentlichen vorgetragen:

§ 46 Abs. 2 Nr. 2 SG schließe die Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens in gleicher Sache nicht aus, und zwar selbst dann nicht, wenn die Entlassungsfrist des § 47 Abs. 3 SG bereits verstrichen sei. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 47 Abs. 3 SG, der sich ausschließlich auf § 46 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 SG beziehe. Wenn der Gesetzgeber die von der Regelung des § 47 Abs. 3 SG betroffenen Soldaten im Falle der Versäumnis der darin vorgesehenen Frist auch in disziplinarer Hinsicht von jeder Verantwortlichkeit hätte freistellen wollen, so hätte er dies im Gesetz deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Die Auffassung, daß der Bundeswehr nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist jede Möglichkeit verwehrt sei, den betreffenden Soldaten wegen seiner arglistigen Täuschung disziplinarisch zu maßregeln, finde weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes eine hinreichende Stütze. Sie hätte letztlich zur Folge, daß auch die Verhängung einer anderen Maßnahme als die der Entfernung aus dem Dienstverhältnis ausgeschlossen wäre. Auch der Senat habe in seiner Entscheidung vom 12. Mai 1977 - BVerwG 2 WD 10.76 - (BVerwGE 53, 290) festgestellt,

daß der Dienstherr durch § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG nicht gehindert sei, den Entlassungsgrund der Einstellungserschleichung zum Gegenstand eines Feststellungsverfahrens gemäß § 61 SG zu machen. Daraus ergebe sich, daß auch dann, wenn der Soldat gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG hätte entlassen werden können und bei ordnungsgemäßer Sachbehandlung auch hätte entlassen werden müssen, ein disziplinargerichtliches Verfahren zulässig sei. § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG solle, ebenso wie § 12 Abs. 1 Nr. 1 BBG, in erster Linie die Entschließungsfreiheit des Dienstherrn sichern und darüber hinaus die Exekutive von ungeeignetem und unzuverlässigem Personal freihalten. Aus dem Umstand, daß in derartigen Fällen bei Soldaten - anders als bei Beamten - nicht zwingend die Rücknahme der Ernennung mit Wirkung ex tunc erfolge, sondern eine Entlassung mit Wirkung ex nunc auszusprechen sei, könne nicht gefolgert werden, daß der Entlassung nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG Strafcharakter zukomme. Die Abweichung gegenüber der beamtenrechtlichen Regelung liege allein in den Erfordernissen des soldatischen Dienstes begründet, wonach das soldatische Pflichtenverhältnis und die kriegsvölkerrechtliche Schutzposition des Kombattantenstatus nicht rückwirkend entfallen sollten. Eine Entlassung gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG stelle mithin eine statusrechtliche, keine der Disziplinierung dienende Maßnahme dar. Die Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den Soldaten verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ein solches Verfahren beinhalte für den Soldaten sogar eine im Vergleich zur Entlassung geringere Beschwer; denn die Rechtswirkungen einer Entlassung wären früher eingetreten und hätten damit zwangsläufig länger gedauert. Eine Entlassung wäre für den Soldaten aber auch deshalb belastender gewesen, weil mit ihrer Wirksamkeit die finanziellen Leistungen des Dienstherrn geendet hätten, während ihm im Falle der disziplinargerichtlichen Entfernung aus dem Dienstverhältnis ein Unterhaltsbeitrag zuerkannt werden könne. Der Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens stünden auch die Gebote des Vertrauensschutzes und eines fairen Verfahrens nicht entgegen. Das Schreiben der SDH vom 10. November 1993 enthalte keinerlei Hinweis darauf, daß die Täuschungshandlung des Soldaten auch in disziplinarer Hinsicht folgenlos bleibe. Ein schutzwürdiges Vertrauen komme dem Soldaten deshalb nur in bezug auf die Entlassung nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG, nicht aber auch im Hinblick auf die Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens zu. Die statusrechtliche Maßnahme der Entlassung und disziplinargerichtliche Sanktionen verfolgten unterschiedliche Zwecke mit unterschiedlichen Mitteln. Schon die unterschiedlichen Rechtsfolgen beider Verfahren ließen es zwingend geboten erscheinen, dem Dienstherrn eine Wahlmöglichkeit zwischen der Entlassung und der Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens einzuräumen. Die Unterschiedlichkeit der beiden Verfahren zeige sich auch in der verschiedenartigen Ausgestaltung des Zeitablaufs in § 9 Abs. 2 und 3 WDO und § 47 Abs. 3 SG. Die dem Dienstherrn in § 47 Abs. 3 SG zugestandene Prüfungs- und Entscheidungsfrist von sechs Monaten könne auf das disziplinargerichtliche Verfahren mit seinen umfangreichen prozessualen Vorkehrungen zur Sicherung der Rechte des angeschuldigten Soldaten und dem differenzierenden Katalog möglicher Ahndungsstufen nicht übertragen werden. Insoweit enthalte § 9 WDO eine abschließende Regelung.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt erachtet in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 4. Oktober 1995 das Rechtsmittel für zulässig und begründet. Ober die Erwägungen des Wehrdisziplinaranwalts hinaus sei zu beachten, daß die Entlassungsdienststelle mit der Einleitungsbehörde nicht identisch sei.

Der Soldat hält die Beschwerde für unbegründet und bezieht sich insoweit im wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses.

Die 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II

Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts gegen den Beschluß des Vorsitzenden der 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 11. Juli 1995 ist zulässig (§ 109 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WDO) und begründet.

Entgegen der Auffassung des Vorsitzenden der Truppendienstkammer ist das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den Soldaten nicht wegen eines Verfahrenshindernisses gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen. Denn die Tatsache, daß der Soldat wegen des Vorwurfs, seine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten der Bundeswehr gemäß Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet B, Abschnitt II Nr. 2 § 2 Abs. 3 Satz 1 und § 4 Abs. 2 zum Einigungsvertrag (EV) durch Verschweigen seiner Tätigkeit als IMS des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen DDR und damit durch arglistige Täuschung herbeigeführt zu haben, nach Ablauf der Frist des § 47 Abs. 3 SG nicht mehr gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG entlassen werden kann, steht der Einleitung und Durchführung eines auf diesen Vorwurf gestützten disziplinargerichtlichen Verfahrens nicht entgegen.

Das Verhältnis von Entlassungsverfahren nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG und disziplinarer Ahndung von Dienstvergehen nach der Wehrdisziplinarordnung ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Anders als im Fall der Entlassung eines Soldaten auf Zeit gemäß § 55 Abs. 5 SG, gegen den gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 WDO wegen derselben Tat ein disziplinargerichtliches Verfahren erst eingeleitet oder fortgesetzt werden darf, wenn unanfechtbar feststeht, daß die Entlassungsverfügung nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses geführt hat, fehlt eine entsprechende Regelung für die Entlassung eines Berufssoldaten gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG. Daraus kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, daß sich Entlassungs- und Disziplinarverfahren generell ausschließen. Vielmehr spricht schon das Fehlen einer § 135 Abs. 1 Satz 1 WDO entsprechenden Regelung in bezug auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG dafür, daß der Gesetzgeber insoweit bewußt keine Ausschließlichkeitsregelung getroffen hat. Denn § 135 WDO enthält für Soldaten auf Zeit eine verfahrensrechtliche Sonderbestimmung während der ersten vier Dienstjahre über das Verhältnis von Entlassungs- und disziplinargerichtlichem Verfahren. Aus dieser Vorschrift ergibt sich sowohl nach ihrem eindeutigen Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck nur dann ein Verfahrenshindernis für die Einleitung und Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens, wenn gegen einen Soldaten auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre eine positive Entscheidung im Entlassungsverfahren ergeht. Liegt dagegen keine derartige unanfechtbare Entlassungsverfügung vor, kann ein Verfahrenshindernis weder aus § 135 WDO noch aus der Erwägung hergeleitet werden, daß die fristlose Entlassung eines Soldaten möglicherweise zu Unrecht unterblieben ist. Denn es gibt keine uneingeschränkte gesetzliche Priorität des Entlassungsverfahrens gegenüber dem disziplinargerichtlichen Verfahren, und die Frage, ob die Entlassungsdienststelle den Sachverhalt, der als Gegenstand eines Dienstvergehens in Betracht käme, zutreffend festgestellt bzw. hinreichend aufgeklärt hat oder nicht, unterliegt grundsätzlich nicht der Prüfung der Wehrdienstgerichte (Beschluß vom 9. Februar 1995 - BVerwG 2 WDB 2.95 - <DokBer B 1995, 275 [277] - NZWehrr 1995, 121 [f.]>).

Vorrang kommt dem Entlassungsverfahren nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG gegenüber dem disziplinargerichtlichen Verfahren nur insoweit zu, als eine wirksame Entlassung zum Verlust des Status des Soldaten und damit zum Wegfall einer wesentlichen Verfahrensvoraussetzung für ein disziplinargerichtliches Verfahren führt (§ 1 Abs. 2 WDO). Demzufolge schließt eine wirksame Entlassung des Soldaten die Durchführung eines gegen ihn gerichteten disziplinargerichtlichen Verfahrens aus. Endet jedoch das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht durch Entlassung gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG, sei es, weil eine solche Maßnahme - wie im vorliegenden Fall - aus Rechtsgründen nicht mehr ausgesprochen werden kann, sei es, daß sie aus sonstigen Gründen unterbleibt, sind die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung in vollem Umfang anzuwenden, mit der Folge, daß den Truppendienstgerichten der gesamte Maßnahmenkatalog des § 54 Abs. 1 WDO zur Ahndung disziplinarrechtlich relevanter Verhaltensweisen zur Verfügung steht.

Das rechtliche Nebeneinander von Entlassungsverfahren und disziplinargerichtlichem Verfahren kommt auch in der Regelung unterschiedlicher Voraussetzungen, Ziele und Auswirkungen der beiden voneinander unabhängigen Maßnahmen zum Ausdruck. Darüber, ob und mit welchen Maßnahmen gegen einen Soldaten wegen eines Dienstvergehens einzuschreiten ist, entscheidet der zuständige Disziplinarvorgesetzte nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 7 Abs. 2 WDO). Demgegenüber ist die Entlassung eines Berufssoldaten, der seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat, rechtlich zwingend (§ 46 Abs. 2 Nr. 2 SG). Diese Vorschrift bezweckt - ebenso wie die des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BBG - vor allem die Wiederherstellung der Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde und darüber hinaus auch die Reinhaltung des Öffentlichen Dienstes von Personen, die diese Entschließungsfreiheit durch unlauteres Verhalten beeinträchtigt haben (vgl. Urteile vom 12. September 1963 - BVerwG 2 C 195.61 - <BVerwGE 16, 340 [342]> undvom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 50.78 - <BVerwGE 59, 366 [369]>). Während die durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführte Ernennung eines Beamten mit Wirkung ex tunc zurückzunehmen ist, ist ein Berufssoldat, der seine Ernennung auf diese Weise erlangt hat, wegen der Besonderheiten des Wehrstrafrechts und des Kriegsvölkerrechts mit Wirkung ex nunc zu entlassen. Beide Maßnahmen dienen lediglich der Beendigung des Status als Berufssoldat bzw. Beamter, nicht jedoch der disziplinaren Ahndung ihres Verhaltens (vgl. hierzuUrteil vom 27. April 1976 - BVerwG 1 D 72.75 -; ferner Fürst, GKÖD I/2 a, K § 12 RdNr. 22; Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Stand: 1. Juli 1995, Art. 15 Erl. 1 f).

Die Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den Soldaten verstößt entgegen der Auffassung des Vorsitzenden der Truppendienstkammer nicht gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn während der Betroffene mit der Entlassung nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG seine Stellung als Berufssoldat sowie nach § 49 Abs. 3 SG seine Ansprüche auf Dienstbezüge und Versorgung verliert, kann das Truppendienstgericht ihm im Falle der Verurteilung zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit einen Unterhaltsbeitrag bewilligen (§ 105 Abs. 1 Satz 1 WDO). Danach stellt sich das disziplinargerichtliche Verfahren für einen Berufssoldaten selbst bei Verhängung der Höchstmaßnahme gemäß § 58 Abs. 1 WDO als eine im Vergleich zur Entlassung aus dem Dienst weniger belastende Maßnahme dar.

Zu Unrecht geht der Vorsitzende der Truppendienstkammer schließlich davon aus, daß einer disziplinaren Ahndung des Verhaltens des Soldaten der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegensteht; dies trifft nicht zu. Dem an den Soldaten gerichteten Schreiben der SDH vom 10. November 1993 sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, daß der Vorwurf, die Ernennungsbehörde über seine Tätigkeit als IMS arglistig getäuscht zu haben, in disziplinarer Hinsicht folgenlos bleiben würde. Auch der Anspruch auf ein faires Verfahren, der sich als allgemeines Prozeßgrundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG herleitet, wird im Falle der Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den Soldaten nicht verletzt. Denn an diesem rechtsstaatlichen Gebot sind nur solche Beschränkungen von Verfahrensbeteiligten zu messen, die von den speziellen Gewährleistungen des Grundgesetzes nicht erfaßt werden (vgl. BVerfGE 57, 250 [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81] [274 f.]; 83, 182 [194]; 89, 120 [129]). Das ist hier angesichts der rechtsstaatlichen Normierung des wehrdisziplinargerichtlichen Verfahrens nicht der Fall.

Der Einstellungsbeschluß des Vorsitzenden der Truppendienstkammer vom 11. Juli 1995 war deshalb aufzuheben.