Das Landgericht hat den Angeklagten als Dieb im Rückfall und als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt und die Unterbringung des geistesschwachen Täters in einer Heil- und Pflegeanstalt angeordnet.

Der Angeklagte wendet sich mit der Sachbeschwerde seiner Revision nur gegen die erneute Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, aus der er gerade entwichen war, und beantragt, wie schon in der Hauptverhandlung, stattdessen die Sicherungsverwahrung anzuordnen, weil er das Zusammenleben mit Geisteskranken als eine seelisch besonders schwere Belastung empfinde. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist statthaft.

Die tatrichterlichen Feststellungen kennzeichnen den Beschwerdeführer als einen arbeitsscheuen, verlogenen und gewalttätigen Menschen, der sich auf Warenhausdiebstähle verlegt, um seinen Lebensunterhalt bequem bestreiten zu können. Von 1930 bis zum Kriegsausbruch ist er jährlich wegen Eigentumsvergehen bestraft worden mit Ausnahme des Jahres 1938, das er im wesentlichen in Strafhaft zubrachte. Von 1939 bis 1944 war er im Konzentrationslager, dann bei der Wehrmacht und schliesslich bis 1947 in russischer Kriegsgefangenschaft; nur während dieser Zeit strenger Überwachung hat sich der Angeklagte nicht an fremdem Gut vergangen 1948 beginnt dagegen schon die neue Folge seiner jährlichen Verurteilungen; 1951 enden sie dann mit seiner Einweisung in die Provizialheilanstalt auf Grund des Urteils des Landgerichts in Bochum vom 12. Juli 1951. Die Strafkammer hat ferner die begründete Besorgnis gewonnen, der Angeklagte werde auch nach Verbüssung der neuen Strafe auf Grund seinen verwurzelten Hanges zu Eigentumsverbrechen sein gesetzwidriges Treiben, wie bisher, fortsetzen. Die Voraussetzungen der § § 20 a, 42 e StGB sind nachgewiesen.

Wegen des angeborenen Schwachsinns ist der Beschwerdeführer 1935 unfruchtbar gemacht worden. Seine geistige Erkrankung vermindert erheblich seine Fähigkeit, das Unerlaubte seiner Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, und führt zu moralischen Defekten; einen Ladendiebstahl sieht er für nicht so verwerflich an, da er keine Einzelpersonen schädige, auch wegen des Schwachsinns hält der Tatrichter die Unterbringung zum Schutz der öffentlichen Sicherheit für geboten; die Voraussetzungen der § § 51 Abs. 2, 42 b StGB sind gleichfalls dargetan.

Das Landgericht bezeichnet den triebhaften und willensschwachen Angeklagten als weder heilbar noch pflegebedürftig; es hält jedoch die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt als das nächste Mittel zum Schutz der Öffentlichkeit und als das für den Angeklagten geringere Übel. In Übereinstimmung mit dem früheren Oberlandesgericht Freiburg (DRZ 1949, 117) glaubt die Strafkammer auf Sicherungsverwahrung nur dann erkennen zu dürfen, wenn die andere Massnahme keinen ausreichenden Schutz der Öffentlichkeit verbürge.

Dieser Ansicht vermag sich der Senat nicht anzuschliessen.

Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass schon der Ausgangspunkt der Überlegung keine entscheidene Geltung beanspruchen kann. Der Beschwerdeführer empfindet das Zusammenleben mit Irren in einer geschlossenen Anstalt als eine weit schwerere Belastung als das Zusammensein mit gesunden Kriminellen, die in einer straffen Zucht gehalten werden. Die Umwelt in einer Heil- oder Pflegeanstalt ist für einen dem Leben noch zugewandten Eingewiesenen in einem so besonderen Masse niederdrückend, dass diese seelische Qual nicht als eine bloß persönliche Beschwernis abgetan werden kann; sie wohnt dem Vollzuge notwendig inne und gibt der Unrechtsfolge ein sachliches Gewicht. In ihrer freiheitsberaubenden und unbefristeten Wirkung decken sich beide Massnahmen (§ 42 f Abs. 3 StGB), in dem jedoch, was ihr Wesen ausmacht, sind sie nach Ordnung und nach Behandlungsmethoden so unterschiedlich gestaltet, dass zwischen beiden kein blosser Grad - sondern ein echter Artunterschied besteht; m.a.W. die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt ist kein geringeres, sondern ein anderes Übel gegenüber der Sicherungsverwahrung. Bruns hat in ZStrW 60, 474, 490 ff zutreffend dargetan, dass es sachlich unrichtig und methodisch verfehlt sei, innerhalb der wichtigsten Massregeln des § 42 a StGB eine Rangordnung herzustellen und die "Vexierfrage" (Rietzsch DJ 1938, 189 ff), welche dieser Massnahmen leichter oder schwerwiegender sei, allgemein zu beantworten. Das Gesetz kennt keine solche grundsätzlichen Abstufungen (RG HRR 1936 Nr. 1545).

Zum Schütze der Öffentlichkeit können beide Massnahmen gleich gut geeignet sein. Der Richter darf daher die Frage, wann ein vermindert zurechnungsfähiger Gewohnheitsverbrecher in einer Heil- oder Pflegeanstalt, und wann er in Sicherungsverwahrung unterzubringen sei, nicht allein unter diesem Gesichtspunkt beurteilen (aA OGHSt 1, 198). Ausschlaggebend für die Auswahl oder Häufung der Massregeln sind vielmehr die besonderen Umstände des Einzelfalles. Das Gericht hat deshalb auch auf die Gesamtpersönlichkeit des Angeklagten, dessen Wesensart die sichernden Massnahmen zum Schütze des sozialen Friedens gerade begegnen sollen, zu achten. Etwaige Wünsche des Angeklagten muss er dabei neben den öffentlichen Belangen insoweit mit in Erwägung ziehen, als der Betroffene hierfür "sachliche" Gründe geltend macht; d.h. soweit das Anliegen nach der allgemeinen Erfahrung und auch vom Standpunkt der Gesamtheit sinnvoll und zweckmässig erscheint (Bruns a.a.O.; RG HRR 1936 Nr. 1545). Schliesslich hat der Richter die unterschiedliche Zielsetzung und die Behandlungsmethoden beider Anstalten zu berücksichtigen, die ihren eigentlichen Aufgaben nicht entfremdet werden dürfen.

In diesem Sinne sind die Entscheidungen RGSt 73, 47 und 102 zu verstehen, wenn sie darauf abstellen, welche Massnahme die geeignetste sei (OLG Celle SJZ 1950 Sp 510) In den Heil- oder Pflegeanstalten sollen heilbare Geistes- und Nervenkranke geheilt und unheilbare gepflegt werden (BGH 2 StR 273/51 vom 10. Juli 1951; RG HRR 1937 Nr. 604). Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass das Gesetz die Unterbringung weder von der Pflegebedürftigkeit noch der Möglichkeit einer Heilung abhängig macht. Eine solche Einschränkung verbot sich deshalb, weil diese Anstalten dort mit Sicherungsaufgaben betraut werden müssen, wo die kriminelle Gefährdung der Öffentlichkeit ausschliesslich aus einer geistigen Erkrankung erwächst. Das Gesetz setzt andererseits die genannten Anstalten als Erscheinungsformen des sozialen Lebens voraus und bezieht sich auf sie in seinen Regelungen. Ihre Zweckbestimmung wird dauer der Richter dort beachten dürfen, wo eine Mehrzahl von Massnahmen in seine Hand gegeben ist. Im allgemeinen ist aber eine Heil- oder Pflegeanstalt nicht der gegebene Aufenthalt für gefährliche Gewohnheitsverbrecher; an geordneten Zuständen in diesen Anstalten ist auch der Öffentlichkeit gelegen und die Belange der Kranken brauchen vor denen der Kriminellen nicht zurückzutreten (vgl. dazu besondere Gruhle in Ponsold, Gerichtliche Medizin S 107; Langelüddeke, Psychiatrie S 66, 67 mit weiteren Nachweisen; Leferenz SJZ 1949 Sp 251 ff).

Der Senat schliesst sich demnach der Auffassung des Reichsgerichts an (vgl. RGSt 69, 129; 72, 151; 73, 101 ff), die auch im Schrifttum im wesentlichen Zustimmung gefunden hat (vgl. Schönke, § 42 e Anm. VI; LK 7 Aufl. § 42 b Anm. 3; Olshausen 12. Aufl. § 42 b Anm. 9 b; Mezger, Studienbuch, Allgem. Teil 3. Aufl. S 252). Sieverts hat in SJZ 1950, 511 mit weiteren Nachweisen dargelegt, dass sich die Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht nationalsozialistische Gedankengänge, sondern in kriminalpolitisch-teleologischer Rechtsauslegung nur die Ansichten führender Psychiater zu eigen gemacht hat. Dass die abweichende Meinung des früheren Oberlandesgerichts Freiburg mit der Rechtslage nicht vereinbar ist, hat auch das Oberlandesgericht Celle in seiner angeführten Entscheidung dargelegt. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat sich in seinen Urteilen vom 10. Juli 1951 (2 StR 273/51), vom 21. Oktober 1952 (2 StR 470/52) und vom 2. Dezember 1952 (2 StR 683/52) auf die angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts bezogen. Hingegen ist der 5. Strafsenat in seinen Urteilen vom 13. März 1952 (5 StR 287/52) und 24. April 1952 (5 StR 119/52) der älteren Auffassung des Reichsgerichts in HRR 1936 Nr. 1197; JW 1935, 2136 gefolgt; jedoch beruhen die Urteile des 5. Strafsenats nicht darauf.

Das Landgericht wird daher die Frage, ob die Sicherungsverwahrung in der neuen Hauptverhandlung statt oder neben der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anzuordnen sei, erneut zu prüfen haben. Das Verbot der Schlechterstellung des § 358 Abs. 2 StPO nimmt der Strafkammer nicht die Freiheit der Entscheidung. Wollte man den Abs. 2 wörtlich auslegen, so würde das hier zu dem Ergebnis führen, dass ein vom Angeklagten als Beschwer empfundener und zutreffend gerügter Rechtsfehler nicht behoben werden könnte; denn der Wortlaut seines Satzes 2 verbietet, die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung nachzuholen. Der Zweck der Vorschrift, die dem Angeklagten eine Rechtswohltat gewähren will, würde damit genau in ihr Gegenteil verkehrt. Dieser Widersinn kann nicht Rechtens sein. Der Senat ist daher der Auffassung, dass das Verbot der Schlechterstellung nicht die Fälle ergreifen kann, in denen sich der Tatrichter bei der Auswahl unter den rechtlich möglichen Massnahmen des § 42 a StGB von fehlerhaften Erwägungen hat leiten lassen und sich deshalb für eine Massnahme entschieden hat, die der Angeklagte aus einem sachlichen Grunde als eine Beschwer empfindet.