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Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.08.1979, Az.: 2 StR 475/78

Befreiung eines Schöffen von der Dienstleistung wegen Urlaubs; Befreiung des Ergänzungsschöffen; Verhandlung in Abwesendheit des Angeklagten; Rechtsbegriff der "Unerreichbarkeit" von Beweismitteln, insbesondere von im Ausland wohnenden Zeugen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
03.08.1979
Aktenzeichen
2 StR 475/78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1979, 12219
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Köln - 03.11.1977

Verfahrensgegenstand

Betrug

Prozessführer

1. Kaufmann Werner S. aus B., geboren am ... 1940 in K.

2. Kaufmännischer Angestellter Gerhard S. aus K., geboren am ... 1929 in I./Ostpreußen

3. Kaufmann Ernst Se. aus R., geboren am ... 1939 in B.

4. Kaufmännischer Angestellter Friedrich Josef G. aus K., dort geboren am ... 1936

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf Grund der Verhandlung vom 1. August 1979
in der Sitzung vom 3. August 1979,
an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Mösl, Dr. Müller, Dr. Meyer als beisitzende Richter
Bundesanwalt ... in der Verhandlung
Staatsanwalt Dr. ... bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft
Rechtsanwalt ... aus ..., Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger des Angeklagten Se.
Rechtsanwalt ... aus ... Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger des Angeklagten G., je
in der Verhandlung vom 1. August 1979
Justizangestellter ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. November 1977 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe

1

Die Strafkammer hat die Angeklagten je wegen gemeinschaftlich begangenen Betruges verurteilt, und zwar

  1. 1.

    Werner S. wegen 52 Fällen unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem früheren Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten,

  2. 2.

    Gerhard Si. wegen 61 Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus einem früheren Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten,

  3. 3.

    Ernst Se. wegen 56 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten,

  4. 4.

    Friedrich G. wegen 56 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten.

2

Im übrigen hat sie die Angeklagten freigesprochen.

3

Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

4

I.

Die Verfahrensrügen

5

1.

Alle Angeklagten beanstanden, daß der Hauptschöffe F. im Verlaufe der Hauptverhandlung von der weiteren Dienstleistung entbunden worden ist (Verfahrensverstoß nach § 338 Nr. 1 StPO).

6

a)

Im Verlaufe der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende der Strafkammer am 22. Juni 1977 den Schöffen F., der bis dahin an der Hauptverhandlung teilgenommen hatte, von der weiteren Dienstleistung befreit, weil der Schöffe für die Zeit vom 8. bis 24. Juli 1977 für sich und seine Familie schon im Vorjahr Urlaubsquartiere in Österreich fest gebucht hatte.

7

Die Revisionen meinen zu Unrecht, daß darin ein Hinderungsgrund im Sinne des § 54 GVG nicht hätte gesehen werden dürfen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß bei der Befreiung eines Schöffen von der Dienstleistung wegen Urlaubs nicht derselbe Maßstab angelegt werden könne wie bei der Befreiung wegen eines beruflichen Abhaltungsgrundes (BGH NJW 1977, 443). Wenn man auch nicht allgemein davon ausgehen könne, daß die Verhinderung eines Schöffen durch Urlaub ohne weiteres als triftiger Grund gemäß § 54 GVG anzusehen sei, so sei doch darauf Rücksicht zu nehmen, daß die Verlegung eines Urlaubs erhebliche Schwierigkeiten mit Reisebüro oder Quartierwirt zur Folge haben könne. Im übrigen hat sich hier der Vorsitzende durch Rückfrage davon überzeugt, daß der Schöffe F. schon ein Jahr vorher für die Zeit vom 8. bis 24. Juli 1977 Ferienquartiere für sich, seine Ehefrau und drei Kinder gebucht hatte, daß er seinen Urlaub in seinem Betrieb mit Rücksicht darauf ebenfalls lange vorher festgelegt hatte und daß in der genannten Zeit für ihn die einzige Möglichkeit bestand, gemeinsam mit der ganzen Familie in Urlaub zu gehen.

8

Da die Hauptverhandlung, deren Abschluß nach dem ursprünglichen Sitzungsplan für den 6. Juli 1977 vorgesehen war, über diesen Zeitpunkt hinaus andauerte - das Urteil wurde erst am 3. November 1977 verkündet -, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß der Schöffe bei dieser Sachlage von der weiteren Dienstleistung entbunden worden ist.

9

b)

Die Beschwerdeführer beanstanden weiter, daß der Vorsitzende allein und nicht die Strafkammer über die Befreiung des Schöffen F. entschieden hat.

10

Auch diese Rüge ist unbegründet. Denn die Entscheidung über die Entbindung eines Schöffen von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen ist Sache des Vorsitzenden der Strafkammer (§ 54 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 77 Abs. 3 Satz 3 GVG; Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 54 GVG Rdn. 1). Im übrigen wäre es, da die Sache ohne Rechtsfehler entschieden worden ist, ohne Bedeutung, ob dem Richterwechsel ein förmlicher Beschluß des Gerichts oder eine Verfügung des Vorsitzenden zugrunde lag (BGH, Urteil vom 29. Januar 1968 - 2 StR 599/67 -).

11

c)

Zu Unrecht beanstanden die Revisionen, daß der Schöffe F. bereits am 22. Juni 1977 und nicht erst unmittelbar vor Antritt seines Urlaubs von der Dienstleistung befreit worden ist.

12

Nachdem feststand, daß dieser Schöffe nicht an der ganzen Hauptverhandlung werde teilnehmen können und daher nicht an der Beratumg des Urteils mitwirken werde, bestand keinerlei Anlaß mehr, ihn weiterhin an dem Verfahren zu beteiligen; vielmehr war es rechtlich geboten, daß die Strafkammer alsbald durch Einrücken des Ergänzungsschöffen in der Besetzung weiter tagte, in der sie auch das Urteil zu sprechen hatte. Inwiefern hierdurch gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters verstoßen worden sein sollte, ist unerfindlich.

13

2.

Zwei Beschwerdeführer (Si. und G.) rügen, daß an Stelle des ausgeschiedenen Hauptschöffen F. nicht die Ergänzungsschöffin Fo., sondern der Ergänzungsschöffe D. zur Mitwirkung berufen gewesen wäre.

14

a)

Der als Ergänzungsschöffe einberufene Günter D. hatte bereits am 22. Februar 1977 darum gebeten, daß er von der Mitwirkung an der am 19. April 1977 beginnenden Hauptverhandlung entbunden werde, weil er durch seine Tätigkeit als Betriebselektriker stark belastet sei. Dieses Befreiungsgesuch hat der Vorsitzende der Strafkammer am 28. Februar 1977 abgelehnt. Der Schöffe hat sodann am 22. März 1977 erneut Befreiung von der Dienstleistung beantragt und sich dabei auf ein Schreiben seines Arbeitgebers bezogen, das dieser am 8. März 1977 an das Landgericht gesandt hatte. In diesem Schreiben der Firma K.-H.-D. AG in K. ist im einzelnen ausgeführt, daß Herr D. in einem größeren Härtereibetrieb als Betriebselektriker eingesetzt sei, welche Aufgaben ihm dabei im einzelnen oblägen, und daß für ihn als eingearbeitete Fachkraft Ersatz nicht zur Verfügung stehe, so daß sein Ausfall erhebliche Schwierigkeiten im Produktionsablauf verursache.

15

Darauf hat der Vorsitzende den Ergänzungsschöffen D. am 24. März 1977 von der Dienstleistung befreit.

16

b)

Diese Befreiung des Ergänzungsschöffen kann der Senat nur darauf überprüfen, ob der Vorsitzende sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (vgl. BGH NJW 1967, 165); dagegen kann das Revisionsgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Vorsitzenden des Tatgerichts setzen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1975 - 1 StR 424/75 -).

17

Zwar können berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Auffassung rechtfertigen, ein Schöffe sei verhindert (BGH NJW 1967, 165;  1977, 443). Zu solchen eine Ausnahme rechtfertigenden Gründen gehören aber - auch nach der besonders strengen Auffassung des 5. Strafsenats (vgl. BGHSt 27, 344 [BGH 31.01.1978 - 5 StR 534/77]) - insbesondere solche Berufsgeschäfte, die der Schöffe nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden für sich oder den Betrieb aufschieben und bei denen er sich auch nicht durch einen anderen vertreten lassen kann, weil ein geeigneter Vertreter nicht zur Verfügung steht (BGH NJW 1967, 165).

18

Ob diese Voraussetzungen vorlagen, hat der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen geprüft. Daß er dabei von einem zu weiten Begriff des Hinderungsgrundes ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Entbindung des Ergänzungsschöffen D. ist nach allem aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

19

3.

Der Angeklagte Se. rügt, daß sein gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichtetes Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei (Verstoß gemäß § 338 Nr. 3 StPO).

20

a)

Am 35. Verhandlungstag, dem 29. August 1977, hatte der Vorsitzende zur Information erklärt, daß er den Zeugen de L. - der sich in Australien aufhielt und mitgeteilt hatte, daß er nicht zur Hauptverhandlung kommen werde - nochmals angeschrieben habe,

"ob er jetzt komme, da eine kommissarische Vernehmung nicht ausreichend sein werde. Nach dem Stand der Vorberatungen sei auch kaum davon auszugehen, daß die kommissarische Vernehmung durchgeführt werden soll. Wenn er also nicht komme, sei voraussichtlich nicht beabsichtigt, ihn in Australien zu vernehmen"

21

.

22

Darauf hat der Angeklagte Se. den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil er mit dieser Erklärung zu erkennen gegeben habe, daß "seine Entscheidung hinsichtlich der den Angeklagten zum Vorwurf gemachten Taten bereits jetzt feststehe".

23

b)

Das Ablehnungsgesuch wurde zurückgewiesen mit der Begründung, daß die Erklärung des Vorsitzenden lediglich über den augenblicklichen Beratungsstand informiert habe, wonach die Kammer eine kommissarische Vernehmung des genannten Zeugen nicht für ausreichend halte; damit sei eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, daß eine endgültige Entscheidung noch einer abschließenden Beratung vorbehalten sei.

24

Diese Begründung ist um so weniger zu beanstanden, als der Vorsitzende mit der Information der Verfahrensbeteiligten nicht einmal seine persönliche Meinung, sondern den Stand der Vorberatung der gesamten Kammer mitgeteilt hatte, eine Information, zu der er rechtlich nicht verpflichtet war, sondern die er in weitgespannter Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht vornahm. Wenn er in diesem Rahmen äußerte, daß eine kommissarische Vernehmung des Zeugen in Australien voraussichtlich nicht ausreichend sein werde, dann kann dadurch bei einem verständigen Angeklagten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden keinesfalls begründet werden.

25

4.

Einen Verfahrensfehler gemäß § 338 Nr. 5 StPO erblickt der Angeklagte Se. darin, daß die Hauptverhandlung während eines wesentlichen Teils in seiner Abwesenheit stattgefunden habe.

26

a)

Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich dazu folgender Hergang:

27

Am 31. Verhandlungstag, den 18. August 1977, war der Angeklagte nicht erschienen, eine Entschuldigung lag dem Gericht nicht vor. Das Verfahren gegen ihn wurde für diesen Tag von dem Verfahren gegen die übrigen Angeklagten abgetrennt. Am nächsten Verhandlungstag, dem 22. August 1977, war der Angeklagte zur Fortsetzung des abgetrennten Verfahrens wiederum nicht erschienen, worauf die Strafkammer Haftbefehl gegen ihn erließ und außerdem nach § 231 Abs. 2 StPO beschloß, ohne den Angeklagten weiter zu verhandeln. Am 33. Verhandlungstag, dem 23. August 1977, war der Angeklagte, der inzwischen festgenommen worden war, wieder zugegen; zum weiteren Verlauf der Hauptverhandlung heißt es im Protokoll:

"Der Angeklagte wurde davon unterrichtet, daß das Gericht am gestrigen Tage wegen eigenmächtiger Abwesenheit ohne ihn verhandelt habe.

Er wurde über den Gegenstand dieser Verhandlung unterrichtet ...

Der Angeklagte wurde über den Gang des Verfahrens vom heutigen Vormittag unterrichtet.

Das Gericht stellte fest, daß alle Teile der Verhandlung gegen die übrigen Angeklagten vom 18. August 1977 und heutigen Tage und gegen den Angeklagten Selbach vom gestrigen Tag nunmehr wiederholt sind, mit Ausnahme der Verlesung der Einzelurkunden in den Fällen A. und B."

28

Nachträglich hatte sich herausgestellt, daß der Angeklagte Se. durch Erkrankung in Belgien ohne sein Verschulden gehindert war, am 18. und am 22. August 1977 zur Hauptverhandlung zu erscheinen.

29

b)

Das Verfahren ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

30

Zwar hat sich der Beschluß, gemäß § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten weiter zu verhandeln, nachträglich als nicht gerechtfertigt herausgestellt. Denn nach dieser Vorschrift darf die Hauptverhandlung nur dann in Abwesenheit des Angeklagten weitergeführt werden, wenn er "eigenmächtig" ferngeblieben ist, wenn er also den Versuch unternommen hat, durch Mißachtung seiner Anwesenheitspflicht den Gang der Rechtspflege zu stören (BGHSt 2, 187, 190 [BGH 11.03.1952 - 1 StR 296/51];  10, 304, 305;  16, 178, 183;  25, 317, 319). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht Grund zu der Annahme hatte, der Angeklagte habe den Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorsätzlich nicht wahrgenommen, sondern allein darauf, ob eine derartige Eigenmächtigkeit tatsächlich vorlag (BGHSt 16, 178, 180; BGH GA 1969, 281) und ob ihm dies nachgewiesen werden kann (BGH, Urteil vom 7. November 1978 - 1 StR 470/78 - m.w.N.).

31

Nach diesen Maßstäben ist der Beschluß nach § 231 Abs. 2 StPO zwar - rückschauend betrachtet - fehlerhaft gewesen; dieser Fehler ist jedoch geheilt worden, weil die Strafkammer die Teile der Hauptverhandlung, die in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden haben, in seinem Beisein wiederholt hat. § 338 Nr. 5 StPO greift erst dann ein, wenn die in Abwesenheit des Angeklagten verhandelten Teile der Hauptverhandlung Eingang in das Urteil gefunden haben (vgl. BGHSt 10, 304), er hindert das Gericht jedoch nicht, die noch während der Hauptverhandlung erkannte Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nach § 231 Abs. 2 StPO in ihren Folgen dadurch zu beheben, daß der in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Teil der Hauptverhandlung wiederholt wird (Kleinknecht, a.a.O. § 231 Rdn. 10). Denn damit ist sichergestellt, daß das Urteil nur auf dem in Gegenwart des Angeklagten gefundenen Ergebnis der Hauptverhandlung beruht.

32

Daß die Einzelurkunden zu den Fällen A. (Fall 1 der Anklage im Komplex P.'sche GmbH, UA S. 76) und B. (Fall 11 dieser Anklage, UA S. 81) nicht nochmals verlesen worden sind, ist unschädlich, weil der Angeklagte in diesen Fällen freigesprochen worden ist.

33

c)

Der Angeklagte Se. beanstandet in diesem Zusammenhang ferner, daß am 23. August 1977, als in seiner Gegenwart weiter verhandelt wurde, die Frist des § 229 StPO bereits abgelaufen gewesen sei, da vorher in seiner Gegenwart zuletzt am 22. Juli 1977 verhandelt worden sei.

34

Auch diese Rüge dringt nicht durch. Dabei kann offen bleiben, ob die Frist nicht auch gegenüber dem Angeklagten Selbach schon durch die Verhandlung vom 18. August 1977 gewahrt worden ist. Denn selbst wenn ihm gegenüber eine Fristüberschreitung vorläge, könnte das Urteil doch darauf nicht beruhen.

35

Die Überschreitung der Frist des § 229 StPO ist kein absoluter Revisionsgrund, auch wenn das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß nur in seltenen Ausnahmefällen verneint werden kann (BGH NJW 1952, 1149; BGHSt 23, 224, 225; BGH, Urteil vom 4. Mai 1976 - 1 StR 824/75 -). Hier hatte die Fortführung der Hauptverhandlung innerhalb der Frist gegen die übrigen Angeklagten und die Wiederholung des den Angeklagten betreffenden Teils wenige Tage nach Ablauf der Frist die Eindrücke von den Vorgängen in der Hauptverhandlung bei den beteiligten Berufs- und Laienrichtern so vertieft, daß diese Eindrücke nicht davon berührt werden konnten, daß der Angeklagte Se. erst nach Ablauf der Frist wieder anwesend war (vgl. BGHSt 23, 224, 225). Das. Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler kann daher mit Sicherheit ausgeschlossen werden.

36

5.

Die Angeklagten Se. und G. beanstanden, daß ihr Antrag, den Zeugen de L. zu vernehmen, zu Unrecht abgewiesen worden sei (Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO).

37

a)

Der Zeuge de L. war Gründungsmitglied der "P.'sche Wein-, Bier- und Spirituosen-Kellerei-GmbH". Das Geschäftsprinzip dieser Firma bestand nach den Feststellungen darin, daß Waren, insbesondere Lebensmittel und Spirituosen, in großem Umfang auf Kredit eingekauft und gegen Barzahlung unter dem Einkaufspreis verschleudert wurden; die Lieferanten, deren Rechnungen nicht bezahlt wurden, sind dadurch in betrügerischer Weise geschädigt worden. Allen vier Angeklagten liegt zur Last, sich an diesen Betrugshandlungen als Mittäter beteiligt zu haben. De L. hatte seine Tätigkeit in der Firma frühzeitig beendet und sich ins Ausland abgesetzt; im Jahre 1970 erging Haftbefehl gegen ihn.

38

Die Verteidiger des Angeklagten Se. hatten am 22. August 1977 zu sieben Punkten, die Verteidiger des Angeklagten G. am 14. September 1977 zu fünf Punkten beantragt, den Zeugen de L. vernehmen. Diese Anträge hat die Strafkammer zum Teil im Wege der Wahrunterstellung verbeschieden, im übrigen aber deshalb abgelehnt, weil der Zeuge unerreichbar sei. Sie hat zur Begründung ausgeführt, daß der Zeuge, dessen Aufenthalt in Australien inzwischen bekannt geworden war, gebeten worden sei, zur Hauptverhandlung nach Köln zu kommen, wobei er darauf hingewiesen worden sei, daß ihm die Reisekosten erstattet würden und daß er wegen der inzwischen eingetretenen Verjährung keine Strafverfolgung zu befürchten habe. Darauf erklärte de L., daß er aus beruflichen Gründen nicht nach Köln kommen könne, daß er aber bereit sei, vor dem deutschen Generalkonsul in Sydney auszusagen. Den nochmaligen Hinweis der Strafkammer, daß seine Aussage vor dem erkennenden Gericht erforderlich sei, ließ er unbeantwortet.

39

Die Strafkammer hat daraus die Überzeugung gewonnen, daß der Zeuge nicht bereit sei, einer Ladung zur Hauptverhandlung Folge zu leisten. Nach der Beweislage sei es aber unerläßlich, daß die Vernehmung vor dem erkennenden Gericht durchgeführt werde, weil es zum einen entscheidend auf den persönlichen Eindruck ankomme und weil zum anderen die Gegenüberstellung mit früheren Mitarbeitern der Firma P. notwendig sei.

40

Dieses Verfahren begegnet unter den besonderen Umständen des Falles keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnismittel die Überzeugung gewonnen, daß de L. in der Hauptverhandlung nicht als Zeuge erscheinen werde. Diese Würdigung liegt auf tatrichterlichem Gebiet und ist mit der Revision nicht anfechtbar. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Unerreichbarkeit verkannt hat. Das ist hier nicht der Fall.

41

Unerreichbar sind diejenigen Beweismittel, bei denen die unter Beachtung der Aufklärungspflicht erforderlichen und der Bedeutung des Beweismittels entsprechenden Bemühungen, sie herbeizuschaffen, ohne Erfolg geblieben sind und auch keine begründete Aussicht dafür besteht, daß sie in absehbarer Zeit beigebracht werden können (BGH NJW 1953, 1522; BGH, Urteil vom 5. April 1978 - 2 StR 468/77 -). Im besonderen ist der im Ausland wohnende Zeuge nach ständiger Rechtsprechung dann unerreichbar, wenn der persönliche Eindruck von dem Zeugen so entscheidend ist, daß eine Vernehmung durch den ersuchten Richter (oder den Konsul) für die Wahrheitsfindung wertlos ist; ob dies der Fall ist, hat wiederum der Tatrichter nach eigener pflichtgemäßer Überzeugung zu entscheiden (BGHSt 13, 300, 302;  22, 118, 122;  BGH, Urteil vom 29. November 1977 - 1 StR 631/76 -). Die Strafkammer hat diese Grundsätze beachtet. Sie konnte deshalb rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, daß der Zeuge, da er einer Ladung nicht Folge leisten werde und im Ausland zum Erscheinen nicht gezwungen werden könne, im Sinne des Gesetzes unerreichbar sei (vgl. BGH GA 1965, 209). Rechtlich unangreifbar ist die weitere Überlegung, daß eine Reise der Strafkammer nach Sydney zum Zwecke der Vernehmung nicht ausreichend sei, weil es nicht nur auf den persönlichen Eindruck ankomme, sondern auch die Gegenüberstellung mit anderen Zeugen notwendig sei.

42

b)

Zu Unrecht meinen die Revisionen auch, daß in diesem Zusammenhang Wahrunterstellungen nicht eingehalten worden seien.

43

Zwar muß die Wahrunterstellung die behauptete Tatsache in ihrem vollen Inhalt ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen (BGH NJV 1968, 1293; BGH, Urteil vom 21. März 1979 - 2 StR 683/78 -); das Gericht darf insbesondere nicht von irgendwelchen im Beweisbegehren nicht enthaltenen Möglichkeiten ausgehen, durch die das Beweisvorbringen seiner Bedeutung entkleidet wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1964 - 2 StR 159/6A -). Diese Grundsätze hat der Tatrichter jedoch nicht verletzt.

44

aa)

Die als wahr unterstellte Tatsache, daß Se. und G. an der Gründung der P. sehen GmbH nicht beteiligt waren, über Einzelheiten der beabsichtigten Gesellschaftsgründung nicht unterrichtet worden waren und vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages auch nachträglich keine Kenntnis erhielten, steht nicht in Widerspruch zu der Feststellung, daß die beiden Angeklagten spätestens von dem Zeitpunkt an, als sie ihre feste Tätigkeit für die GmbH begannen, nach den erkennbar getroffenen Vorbereitungen erkannten, die GmbH sei ein auf Täuschung und Schädigung der Lieferanten angelegtes Unternehmen.

45

bb)

Ebensowenig ist es ein Verstoß gegen die Wahrunterstellung, wenn diesen beiden Angeklagten zwar zugute gehalten wird, daß ihnen bis zur Abreise von de L. nichts über die Kalkulation (nämlich das Verhältnis der Einkaufspreise zu den Verkaufspreisen) gesagt worden war, wenn aber festgestellt wird, daß ihnen auch ohne ausdrückliche Aufklärung nach dem Zuschnitt des Geschäfts und nach den äußerlich getroffenen Vorbereitungen klar war, daß die bei vielen verschiedenen Lieferanten eingekauften Lebensmittel und Spirituosen unter den Einkaufspreisen gegen sofortige Barzahlung verschleudert werden sollten. Hier ist nicht gegen die Wahrunterstellung verstoßen, sondern lediglich aus der als wahr unterstellten Tatsache ein anderer als der den Angeklagten erwünschte Schluß gezogen worden; das aber ist rechtlich nicht zu beanstanden.

46

c)

Daraus ergibt sich zugleich, daß die Verteidigung durch die Wahrunterstellung nicht unzulässig behindert worden ist (§ 338 Nr. 8 StPO). Der allgemein gehaltene Hinweis der Revision, daß nur wesentliche Tatsachen als wahr unterstellt werden dürfen, verkennt, daß das Gericht nicht verpflichtet ist, die als wahr unterstellte Tatsache auch im Urteil als erheblich zu behandeln; auf die Möglichkeit, daß die Beweistatsache im Ergebnis als unerheblich angesehen wird, braucht der Tatrichter vor der Urteilsverkündung nicht hinzuweisen und in den Urteilsgründen nicht einzugehen (vgl. BGH NJW 1961, 2069; BGH bei Dallinger MDR 1971, 897; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1974 - 1 StR 463/74 -).

47

6.

Die von den Angeklagten erhobenen Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) sind, soweit zulässig erhoben, offensichtlich unbegründet.

48

7.

Der Angeklagte S. rügt vergeblich, daß sein Antrag, einen weiteren Sachverständigen zur Frage seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu hören, abgelehnt worden ist (§ 244 Abs. 4 StPO).

49

a)

Die Strafkammer hat zur Frage der Schuldfähigkeit zwei Sachverständige gehört, und zwar Prof. Dr. Huhn, Direktor des Rheinischen Landeskrankenhauses in Bonn (Professor für Psychiatrie und Neurologie), sowie Prof. Dr. Edeltrud Meistermann-Seeger, eine als Psychoanalytikerin tätige Psychologin. Der Psychiater kam zum Ergebnis, daß eine krankhafte seelische Störung oder eine schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB nicht vorliege, während die Psychologin auf Grund von Testergebnissen eine solche Störung nicht ausschließen wollte.

50

Die Verteidigung hat sodann beantragt, Dr. Beiz als weiteren Sachverständigen zu hören, weil dieser Psychologe und Psychiater sei, also über überlegene Forschungsmittel verfüge und daher die Divergenz zwischen den beiden Gutachten auflösen könne.

51

Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil sie es nach dem Gutachten von Prof. Dr. Huhn bereits als erwiesen ansah, daß der Angeklagte S. zur Tatzeit voll schuldfähig war. Sie hat sich in dem angefochtenen Urteil (UA S. 281 bis 297) eingehend mit beiden Gutachten auseinandergesetzt und im einzelnen dargelegt, aus welchen eigenen Erwägungen sie dem Gutachten von Prof. Dr. Huhn folgt.

52

b)

Dieses Verfahren ist nicht zu beanstanden. Daß der von der Verteidigung benannte weitere Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfügt hätte, ist von der Revision nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Die Tatsache, daß er Psychiater und Psychologe ist, begründet noch nicht die Annahme, daß er über Forschungsmittel verfüge, die denen von Prof. Dr. Huhn überlegen seien. Denn psychologische Kenntnisse gehören zum fachlichen Rüstzeug des Psychiaters, so daß der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen auch eine psychologische Begutachtung einem Psychiater übertragen kann (BGH, Urteile vom 14. August 1973 - 1 StR 322/73 - und vom 18. November 1975 - 1 StR 633/75 -).

53

Daß zwei Sachverständige zu verschiedenen Ergebnissen kommen, begründet nicht die Pflicht des Gerichts, einen weiteren Sachverständigen zu hören. Es ist das Recht und die Pflicht des Tatrichters, sich gegenüber den Sachverständigen die Selbständigkeit des Urteils zu bewahren (BGHSt 8, 113, 117; BGH, Urteil vom 11. Juli 1972 - 1 StR 236/72 -; Beschluß vom 10. Februar 1977 - 4 StR 663/76 -). Hier hat die Strafkammer auf Grund eigenverantwortlicher Prüfung dargelegt, warum sie das Gutachten des Psychiaters für überzeugender hielt als das der Psychologin und aus welchen Gründen sie zu der Überzeugung von der vollen Schuldfähigkeit des Angeklagten gekommen ist.

54

Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

55

8.

Soweit einzelne Verfahrensrügen nicht ausdrücklich verbeschieden werden, sieht sie der Senat als offensichtlich unbegründet an.

56

II.

Die Sachrügen decken keine Rechtsfehler zum Nachteil eines der vier Angeklagten auf.

57

Die vom Angeklagten Se. im einzelnen angeführten vermeintlichen Widersprüche und Unzulänglichkeiten in der Tatsachenfeststellung liegen in Wahrheit nicht vor. Der Erörterung bedarf insoweit nur folgender Punkt:

58

Die Revision erblickt einen unlösbaren Widerspruch darin, daß das Gericht einerseits als wahr unterstellt hat, den Verkäufern (also auch S.) sei bis zur Abreise de L. nichts über die Kalkulation (Verhältnis der Einkaufspreise zu den Verkaufspreisen) gesagt worden, und daß es andererseits annimmt, Selbach habe schon am 14. Oktober 1969 (also vor der Abreise de L.) alles gewußt. Das ist, wie schon zur einschlägigen Verfahrensrüge ausgeführt ist (oben I 5 b bb), kein Widerspruch. Denn das Urteil will damit darlegen, daß zwar de L. dem Angeklagten keine ausdrückliche Aufklärung über die Kalkulationsgrundlagen gegeben hat, daß aber Se. aus anderen Umständen, insbesondere den getroffenen Vorbereitungen und der Art des Geschäftsablaufs, die Art der Geschäftsdurchführung erkannt und daher von dem auf Betrug gerichteten Geschäftsgebaren gewußt hat.

59

Auch im übrigen begegnen weder die Feststellungen zur äußeren und inneren Tatseite des Betruges noch die Strafzumessungserwägungen gegenüber allen Angeklagten irgendwelchen rechtlichen Bedenken. Die lange Dauer des Verfahrens (Art. 6 MRK; vgl. BGHSt 24, 239) hat die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung gewertet und zugunsten der Angeklagten strafmildernd in Ansatz gebracht (UA S. 307).

Schumacher
Willms
Mösl
Müller
Meyer