Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.03.1991, Az.: I ZR 201/89

I. Das Berufungsgericht hat gegenüber der unstreitigen Klageforderung in Höhe von insgesamt 429.756,53 DM die Aufrechnung der Beklagten in Höhe eines Betrages von 165.752,37 DM wegen eines der Beklagten insoweit zustehenden Schadensersatzanspruches aufgrund eingetretener Provisionsverluste durchgreifen lassen, weil die Klägerin am 24. Juli 1984 ein bis zum 29. April 1985 fest vereinbartes Handelsvertreterverhältnis fristlos gekündigt habe, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Daß zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis fest vereinbart gewesen sei, ergebe sich daraus, daß die Klägerin eine Einigung über die Beendigung der Zusammenarbeit am 24. Juli 1984 behauptet habe. Einer solchen Einigung hätte es nicht bedurft, wenn sich die Beziehungen der Parteien in dem Abschluß einer Reihe aufeinanderfolgender selbständiger Kaufverträge erschöpft hätten. Zu aneinander gereihten Einzelverträgen passe auch nicht, daß die Klägerin am 22. Juni 1984 einen Vertragstext betreffend die "Gewährung von Alleinvertriebsrechten (Generalvertretung)" vorgelegt habe, welcher den Vertragsbeginn rückwirkend auf den 30. April 1984 bestimmt habe. Die Wahl dieses Datums sei nicht zufällig erfolgt, weil die Parteien ihre geschäftlichen Beziehungen ab dieser Zeit so abgewickelt hätten, wie es in dem Vertrag vorgesehen gewesen sei.

Bei dem Vertragsverhältnis der Parteien habe es sich um einen Handelsvertretervertrag gehandelt. Den Angestellten B. und K., die die Verhandlungen für die Beklagte mit der Klägerin zum Teil geführt oder auch verfolgt hätten, sei nach deren Bekundungen als Zeugen klar gewesen, daß zwischen den Parteien ein Handelsvertreterverhältnis bestanden habe. Die Beklagte sei erkennbar für die Klägerin wie eine Handelsvertreterin tätig gewesen, da sie die von ihr akquirieren Aufträge an die Klägerin weitergeleitet habe, die von dieser bestätigt und erfüllt worden seien. Die Klägerin habe zudem in einem Fernschreiben von "unserem Verkauf in Deutschland" gesprochen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die Inkassotätigkeit, die die Beklagte bei Abwicklung der Kaufverträge mit den Kunden ausgeübt habe, als eine für Handelsvertreter typische Aufgabe anzusehen sei.

Der Handelsvertretervertrag sei nicht wegen Formmangels unwirksam. Im kaufmännischen Bereich entspreche es der Lebenserfahrung, daß die Parteien eine praktizierte Geschäftsverbindung als vertragliche Regelung betrachteten; in der einvernehmlichen Durchführung des Vertrages liege die Vereinbarung, daß die Formabrede aufgehoben sein solle. Die Vereinbarung eines Alleinvertriebsrechts habe zu ihrer Wirksamkeit auch nicht der Schriftform nach §§ 18, 34 GWB bedurft.

Zu einer fristlosen Kündigung des Vertrages sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen. Die Beklagte habe die ihr überlassenen Schuhe ordnungsgemäß verkauft und alle notwendigen Vorbereitungen für den Aufbau eines Vertreternetzes getroffen. Der Inhaber der Beklagten habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht auf mögliche Schadensersatzansprüche wegen der ungerechtfertigten Kündigung des Vertrages verzichtet. Der der Beklagten entstandene Schaden ergebe sich daraus, daß sie bei Fortdauer des Vertrages einen Umsatz erzielt hätte, der - bezogen auf 8 Monate - dem in den ersten vier Monaten der Zusammenarbeit der Parteien erzielten Umsatz entsprochen hätte.

Zur Widerklage hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Beklagte könne Erstattung der aufgewandten Bürgschaftskosten nach § 717 Abs. 2 ZPO nur entsprechend dem Umfang verlangen, in dem das ursprüngliche Urteil des Landgerichts abgeändert worden sei.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat im wesentlichen Erfolg, während der Revision der Beklagten der Erfolg - mit Ausnahme eines Teils ihrer Zinsforderung - zu versagen war. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien habe ein Handelsvertreterverhältnis bestanden, dessen fristlose Kündigung zu Schadensersatzansprüchen der Beklagten hätten führen können, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, daß die Verpflichtung des Handelsvertreters, sich ständig um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen, nicht förmlich und ausdrücklich im Vertrag niedergelegt sein muß, sondern daß sie sich auch aus einer tatsächlichen Handhabung entwickeln kann (BGH, Urt. v. 26.10.1989 - I ZR 20/88, NJW-RR 1990, 352 = BB 1990, 303 [BGH 26.10.1989 - I ZR 20/88]; Urt. v. 12.11.1986 - I ZR 107/84, NJW-RR 1987, 546). Soweit es jedoch angenommen hat, daß dies vorliegend der Fall sei, kann dem nicht beigetreten werden.

2. Maßgebend für die Prüfung, ob ein Handelsvertreterverhältnis begründet worden ist, ist das Gesamtbild der Beziehungen der Vertragsparteien zueinander, wobei alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Diesen rechtlichen Ansatzpunkt hat das Berufungsgericht an sich nicht verkannt. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hätte es aber das Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien nicht bejahen dürfen.

Ein Handelsvertreterverhältnis setzt nach § 84 Abs. 1 HGB unter anderem voraus, daß der Handelsvertreter für den Unternehmer in dessen Namen und auf dessen Rechnung handelt. Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 7) vorliegend nicht der Fall. Nach den getroffenen Feststellungen arbeiteten die Parteien vielmehr in der Weise zusammen, daß die Beklagte den Kunden gegenüber im eigenen Namen auftrat und ihnen Schuhe auf eigene Rechnung verkaufte. Nicht die Klägerin, sondern die Beklagte war es, die den Kunden, nachdem der Inhaber der Beklagten oder deren Mitarbeiter Kehr Bestellungen anhand von Musterkollektionen aufgenommen hatte, Auftragsbestätigungen übersandte, die - wie aus den bei den Akten befindlichen Durchschriften (GA I 112) er sichtlich - keinen Hinweis auf die Klägerin als Vertragspartnerin enthielten. Deren Name erschien überhaupt nur bei den Bezeichnungen der Kollektionen. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, die ebenfalls durch bei den Akten befindliche Durchschriften bestätigt werden (GA I 114), erstellte die Beklagte die von ihr den Kunden erteilten Rechnungen auf eigenen Rechnungsformularen und zog die Forderungen auf ein von ihr zu diesem Zweck eingerichtetes Konto ein. Wie die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, sind die Parteien in dieser Weise während der gesamten Dauer ihrer Zusammenarbeit verfahren und zwar sowohl in der Zeit vor als auch nach dem 30. April 1984, dem Datum, das in dem von der Zeugin P. am 22. Juni 1984 vorgelegten Vertragsentwurf genannt war.

Diese Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, die Beklagte sei als Handelsvertreterin für die Klägerin tätig gewesen. Denn danach hat die Beklagte bei der Durchführung der Geschäfte nicht, wie es für einen Handelsvertreter erforderlich gewesen wäre, in offener Stellvertretung für die Klägerin gehandelt, sondern hat mit den Kunden im eigenen Namen Verträge abgeschlossen.

Das Berufungsgericht hat zwar daraus, daß die Klägerin selber eine Vereinbarung über die Beendigung der Zusammenarbeit behauptet habe, hergeleitet, auch die Klägerin sei nicht vom Bestehen lediglich einer Kette von Kaufverträgen zwischen den Parteien ausgegangen. Jedoch reicht das zur Begründung der Annahme eines Handelsvertreterverhältnisses nicht aus. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung außer acht gelassen, daß im Zeitpunkt der Beendigung der geschäftlichen Beziehungen der Parteien die Kaufverträge noch nicht abgewickelt waren; zum Teil waren die Waren noch nicht vollständig von der Klägerin geliefert worden und die Beklagte hatte auch die darauf zu leistenden Zahlungen noch nicht erbracht. Über die sich daraus ergebenden Fragen mußte bei Beendigung der Zusammenarbeit in jedem Fall gesprochen werden. Daß die Klägerin dieses Gespräch als eine Einigung bezeichnet hat, läßt nicht die Annahme zu, daß zwischen den Parteien ein festes Vertragsverhältnis nach Art eines Handelsvertretervertrages bestanden habe.

Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, der Umstand, daß in dem von der Zeugin P. am 22. Juni 1984 vorgelegten Vertragsentwurf der 30. April 1984 als Beginn der vertraglichen Zusammenarbeit eingetragen gewesen sei, spreche dafür, daß ein solches auf die Dauer eines Jahres fest vereinbartes Vertragsverhältnis bestanden habe. Dem stehe nicht entgegen, daß der Vertrag noch nicht unterzeichnet gewesen sei, weil es im kaufmännischen Bereich der Lebenserfahrung entspreche, daß die Beteiligten eine praktizierte Geschäftsverbindung als vertragliche Beziehung betrachteten. Das begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Vertragsentwurf, den die Zeugin P. bei ihrem Besuch vorgelegt hatte, enthielt keine eindeutigen Hinweise darauf, daß die Beklagte Handelsvertreterin der Klägerin hatte sein sollen. Ebenso wie der von der Beklagten bei Aufnahme der Gespräche der Parteien vorgelegte Entwurf trägt zwar der von der Klägerin am 22. Juni 1984 vorgelegte Vertragsentwurf die Überschrift "Gewährung von Alleinvertriebsrechten (Generalvertretung)". In § 4 ist aber bestimmt, daß die Beklagte die Aufträge unter ihrer vollen Verantwortung von den Kunden hereinholen, für die Ausführung sorgen und Reklamationen wegen Verspätung oder Fehlern regeln solle. Von einer Vertretung der Klägerin ist dabei keine Rede. Hätte die Beklagte nach dem Willen der Parteien als Handelsvertreterin der Klägerin tätig sein sollen, hätte es in § 11 des Vertrages auch nicht der Bestimmung bedurft, daß der Klägerin das Recht eingeräumt werde, die von der Beklagten beworbenen Kunden aufzusuchen. Es hätte auch in § 6 nicht der Bestimmung bedurft, daß die Beklagte nach den von der Klägerin festgelegten Preisen zu verkaufen habe. Hätte die Beklagte als Handelsvertreterin der Klägerin in offener Stellvertretung handeln sollen, hätte es auch nicht zwingend der Aufnahme der Bestimmung in § 9 bedurft, wonach die Beklagte sowohl im Briefkopf als auch in der Werbetätigkeit auf ihre Eigenschaft als Generalvertreterin hinweisen dürfe. Die Tatsache, daß diese Bestimmungen im wesentlichen mit dem von der Beklagten zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegten Entwurf eines Vertrages übereinstimmen, zeigt im übrigen, daß auch die Beklagte selber die vorgesehene vertragliche Zusammenarbeit der Parteien nicht als ein Handelsvertreterverhältnis angesehen hatte.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, daß zwischen den Parteien ein Handelsvertretervertrag trotz Nichtunterzeichnung zustande gekommen sei, des weiteren nicht hinreichend beachtet, daß die Parteien - wie aus der Überreichung des Vertragsentwurfs durch die Zeugin P. am 22. Juni 1984 folgt - den Abschluß des Vertrages über die "Gewährung von Alleinvertriebsrechten (Generalvertretung)" in schriftlicher Form verabredet hatten. Aus der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB, wonach bei Vereinbarung einer Vertragsbeurkundung "im Zweifel" nicht davon auszugehen ist, daß keine Vertragsbindung entsteht, solange die Beurkundung nicht erfolgt ist, ergibt sich, daß beim Vorhandensein solcher Zweifel regelmäßig nicht angenommen werden kann, die Beurkundung habe konstitutive Wirkung (MünchKomm/Kramer, BGB, 2. Aufl., § 154 Rdn. 12). Das schließt freilich nicht den Nachweis aus, daß die Beurkundung lediglich Beweiszwecken dienen sollte (BGH, Urt. v. 18.3.1964 VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270). Dafür sind jedoch vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte festgestellt oder sonst ersichtlich. Im Hinblick hierauf kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht davon ausgegangen werden, daß es im kaufmännischen Bereich der Lebenserfahrung entspreche, in der Tatsache einer praktizierten Geschäftsverbindung allein den Abschluß eines Vertrages im Sinne der vorerörterten "Gewährung von Alleinvertriebsrechten (Generalvertretung) " zu erblicken. Soweit sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Februar 1983 (NJW 1983, 1727, 1728 = WM 1983, 937) bezogen hat, hat es übersehen, daß diese Entscheidung zu § 154 Abs. 1 BGB ergangen ist. Für den hier vorliegenden Fall des Fehlens einer vereinbarten Schriftform ist der Bundesgerichtshof vielmehr davon ausgegangen, daß ein Vertrag in solchen Fällen grundsätzlich noch nicht als abgeschlossen angesehen werden kann und nur in Ausnahmefällen die Berufung auf das danach fehlende Formerfordernis treuwidrig sein kann (Urt. v. 19.3.1987 I ZR 134/85, DB 1987, 1562). Ein solcher Ausnahmefall ist nach den getroffenen Feststellungen nicht gegeben.

Auch der Umstand, daß sich die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, um Reklamationen kümmerte und in einem Fernschreiben von "unserem Verkauf in Deutschland" sprach, läßt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zwanglos mit der Stellung der Klägerin als Kaufvertragspartnerin der Beklagten vereinbaren und spricht nicht für die Annahme, es habe zwischen den Parteien ein auf längere Dauer angelegtes Handelsvertreterverhältnis bestanden. Die Klägerin wollte den Verkauf ihrer Schuhe auf dem deutschen Markt fördern. Es lag in ihrem Interesse, die Beklagte darin auch dann zu unterstützen, wenn und solange diese noch nicht als Handelsvertreterin bzw. Inhaberin von Alleinvertriebsrechten (Generalvertretung) für sie arbeitete.

Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, auch die Bekundungen der Zeugen K. und B., die angegeben hätten, es sei klar gewesen, daß ein Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe, ergäben, daß ein solches Vertragsverhältnis tatsächlich zustande gekommen sei. Dabei hat das Berufungsgericht aber nicht hinreichend berücksichtigt, daß nach den von ihm getroffenen Feststellungen keine ausreichenden Umstände ersichtlich sind, die für das Vorliegen eines Handelsvertreterverhältnisses sprechen, und daß die rechtliche Bewertung der Zeugen über die Art der Zusammenarbeit der Parteien allein nicht ausreicht, auf das Zustandekommen eines Handelsvertretervertrages zwischen den Parteien zu schließen.

Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Revision der Klägerin zu Recht rügt, weitere Umstände, die gegen das Vorliegen eines auf eine gewisse Dauer abgeschlossenen Handelsvertreterverhältnisses sprechen, nicht in seine Erwägungen einbezogen (§ 286 ZPO).

So kommt in den Fernschreiben der Klägerin vom 7. Juni 1984 (BU 8) und vom 2. Juli 1984 (BU 9/10) hinreichend deutlich zum Ausdruck, daß die Klägerin noch keineswegs entschlossen war, mit der Beklagten dauernd zusammenzuarbeiten und sich insoweit durch Abschluß eines Handelsvertretervertrages für eine bestimmte Zeitdauer vertraglich zu binden. Denn nach diesen Fernschreiben hatten erst Gespräche darüber stattfinden sollen, wie die Beziehungen der Parteien gestaltet werden sollten, und "die gesamte Mitarbeit" der Beklagten hatte bei dem für den 12. Juli 1984 ins Auge gefaßten Gespräch erst geplant werden sollen. Damit stimmt überein, daß die Zeugin P. am 22. Juni 1984 noch keinen von der Klägerin unterzeichneten Vertragsentwurf vorlegte, obwohl der Klägerin Vorschläge der Beklagten damals bereits bekannt waren, und daß erst bei einem späteren Besuch des Inhabers der Beklagten in Italien, wie auch die Zeugin B. bekundet hat, der Vertrag von der Klägerin unterschrieben werden sollte.

Darüber hinaus hatte die Beklagte die Voraussetzungen für eine Zusammenarbeit mit der Klägerin vor dem 24. Juli 1984 noch nicht in einer Weise geschaffen, daß hieraus geschlossen werden könnte, die Parteien hätten sich als Partner eines konkludent zustande gekommenen Handelsvertretervertrages betrachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob die Klägerin zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen sei - hatte die Beklagte noch keinen Vertreterstamm aufgebaut, sondern für den Vertrieb der Schuhe der Klägerin war neben dem Inhaber der Beklagten allein der Zeuge K. tätig gewesen. Erst mit einer Anzeige vom 13. Juli 1984 hatte die Beklagte damit begonnen, Vertreter für ihre Tätigkeit zu suchen. Auch hat sich der Inhaber der Beklagten anläßlich der Unterredung der Parteien am 24. Juli 1984, die zur Beendigung ihrer Zusammenarbeit geführt hatte, nicht auf ein für die Dauer eines Jahres fest vereinbartes Handelsvertreterverhältnis berufen; vielmehr hat er vorbehaltlos - Retouren und Reklamationen ausgenommen - Zahlung für alle noch ausstehenden Forderungen der Klägerin versprochen.

Schließlich liegt die Annahme, die Beklagte habe die von der Klägerin gelieferten Schuhe im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes im eigenen Namen und für eigene Rechnung vertrieben, auch nach der Art des Unternehmens der Beklagten und der Durchführung ihrer hier in Rede stehenden Geschäftstätigkeit nahe. Wie der Steuerberater der Beklagten zur Struktur ihres Betriebes ausgeführt hat (GA 374), hat diese im Jahre 1984 Umsätze mit Warenverkäufen in Höhe von etwa 10 Mio. DM und Agenturverkäufe in Höhe von etwa 6 Mio. DM getätigt, und nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen (GA 494) hat die Beklagte die Geschäftsvorfälle über den Warenverkehr mit den Erzeugnissen der Klägerin in ihren geschäftlichen Unterlagen als "Aufteilung der Warenumsätze aus Wareneinkäufen von der Firma A., Italien" beschrieben. Auch dies spricht dafür, daß die Beklagte selber davon ausgegangen war, daß sie Waren von der Klägerin einkaufe und ihrerseits weiterverkaufe und nicht etwa nur als Vertreterin der Klägerin den Abschluß von Geschäften vermittele.

3. Danach ist davon auszugehen, daß zwischen den Parteien ein Handelsvertreterverhältnis, dessen fristlose Kündigung durch die Klägerin zu Schadensersatzansprüchen der Beklagten hätte führen können, nicht bestanden hat. Das Urteil erweist sich aber auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß zwischen den Parteien ein Vertragshändlervertrag bestanden hätte, der eine entsprechende Anwendung des § 89 HGB auf das Vertragsverhältnis der Parteien gerechtfertigt hätte. Eine auf längere Zeit vereinbarte agenturähnliche Interessenbindung der Beklagten an die Klägerin scheidet aus den gleichen Gründen aus wie die Annahme eines Handelsvertreterverhältnisses (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.1982 - VIII ZR 285/80, NJW 1982, 2432). Nach den getroffenen Feststellungen sind auch keine Umstände dafür erkennbar, daß die Beklagte, wie es für die Begründung eines Vertragshändlerverhältnisses weiter erforderlich gewesen wäre, bereits in das Vertriebsnetz der Klägerin eingebunden gewesen wäre.

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist den getroffenen Feststellungen auch nicht zu entnehmen, die Parteien hatten - gleich auf welcher rechtlichen Grundlage - eine vertragliche Vereinbarung des Inhalts getroffen, daß sie ab dem 30. April 1984 für ein Jahr auf Probe hätten zusammenarbeiten wollen und daß während dieser Zeit das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nur durch Kündigung aus wichtigem Grund habe beendet werden dürfen.

c) Sollte, was nach den vorstehenden Ausführungen in Betracht gezogen werden kann, zwischen den Parteien ein Kommissionsverhältnis bestanden haben, wäre die Klägerin zu dessen jederzeitigen Kündigung berechtigt gewesen, wie dies in § 627 Abs. 1 BGB für sie als Dienstberechtigte bestimmt ist (vgl. dazu Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl. § 383 Anm. 2 D; Palandt/Putzo, BGB, 50. Aufl. § 627 Rdn. 7).

4. Der Klägerin steht mithin, ungeschmälert durch die Aufrechnungserklärung der Beklagten, die als solche unstreitige Gesamtforderung in Höhe von 429.756,53 DM zu. Der ursprünglich weiter hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen war nicht mehr Gegenstand der Beurteilung des Berufungsgerichts, ohne daß die Revision insoweit Einwendungen erhebt.

Da sich die Beklagte mit der Zahlung des danach geschuldeten Betrages im Verzug befindet, kann die Klägerin Zinsen verlangen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin Zinsen wegen der Inanspruchnahme von Bankkredit nicht während der gesamten Dauer des Zahlungsverzugs der Beklagten zugesprochen, sondern nur für Zeiträume, für die es im einzelnen als nachgewiesen angesehen hat, daß die Klägerin in dieser Zeit mit Bankkredit gearbeitet habe, dessen Höhe die Klageforderung überstiegen habe. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie meint, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht beachtet, daß die vom Landgericht zugebilligte Zinsforderung unstreitig gewesen und in der Berufungsinstanz nicht von der Beklagten angegriffen worden sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Entgegen der Auffassung der Revision war die Zinsforderung, die das Landgericht auf der Grundlage der ihm vorliegenden Bankbescheinigungen zugesprochen hat, nicht unstreitig geworden, denn die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung die Entscheidung des Landgerichts zur Zahlung von Zinsen angegriffen, indem sie ausgeführt hat, der Zinsanspruch bleibe dem Grund und der Höhe nach bestritten (GA III, 592). Auf Bedenken dagegen, daß die dem Landgericht vorgelegten Nachweise zur Berechtigung der Zinsforderungen als Nebenforderungen nicht ausreichend gewesen sein könnten, brauchte das Berufungsgericht die Klägerin entgegen der Auffassung der Revision - nicht hinzuweisen (§ 278 Abs. 3 ZPO).

Da die Feststellungen des Berufungsgerichts zu der Frage, für welche Zeiträume die Klägerin die Inanspruchnahme von Bankkredit nachgewiesen hat, von der Revision nicht angegriffen werden, waren der Klägerin Zinsen nur in dem Umfang auf die nunmehr um 165.752,37 DM erhöhte Klageforderung zuzusprechen, in dem auch das Berufungsgericht insoweit in Abänderung des Urteils des Landgerichts der Klägerin Zinsen zugebilligt hat. Da der Verzug hinsichtlich des wesentlichen Teils der Forderung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst ab dem 29. August 1984 vorlag, war, wie die Revision der Beklagten insoweit zu Recht ausgeführt hat, die Zinsentscheidung insoweit geringfügig abzuändern.

5. Auf die Revision der Klägerin war auch die Widerklage in einem weiteren Umfang als vom Berufungsgericht erkannt abzuweisen. Die Beklagte hatte die Widerklage wegen der Kosten für eine Bankbürgschaft erhoben, die sie zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Münster vom 26. Februar 1985 über 444.902,51 DM hinterlegt hatte. Da dieses Urteil, wie ausgeführt, nur in Höhe von 421.439,38 DM (= 429.756,53 DM - 8.316,70 DM) aufrechterhalten worden ist, kann die Beklagte wegen der Kosten auch nur anteilig Ersatz verlangen. Diesen hat das Landgericht, ohne daß dies von den Parteien beanstandet worden wäre, mit 781,46 DM errechnet. Zinsen auf diese Summe kann die Beklagte jedoch nicht schon, wie sie geltend gemacht hat, seit Fälligkeit ihrer Forderung nach § 353 HGB verlangen. Rechtsgrundlage für die Widerklageforderung ist nicht ein beiderseitiges Handelsgeschäft, sondern der Ersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO, der eine besondere Haftungsnorm ist (BGHZ 85, 110, 113). Der Zinssatz richtet sich mithin nach den allgemeinen Vorschriften und beträgt nur 4 % (§ 246 BGB). Die Voraussetzungen für die Zubilligung eines höheren Zinssatzes aufgrund der Inanspruchnahme von Bankkredit (§§ 286 Abs. 1 und 288 BGB) sind nicht festgestellt. Fälligkeitszinsen stehen der Beklagten allerdings nicht erst seit dem 23. April 1987 zu, sondern bereits seit dem 1. April 1987, denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Bevollmächtigte der Klägerin spätestens Kenntnis von dem Schriftsatz vom 28. Februar 1987, in dem der Anspruch erhoben worden ist (§ 187 ZPO).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, § 92 Abs. 2 ZPO und § 97 Abs. 1 ZPO.