Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.09.1981, Az.: BVerwG 8 C 90.80

I.

Der am 29. April 1950 geborene Kläger begehrt seine Zurückstellung vom Wehrdienst. Er trat am 5. Januar 1970 seinen Grundwehrdienst an. Am 11. April 1970 wurde er aus dem Grundwehrdienst entlassen, weil er zum Sommersemester 1970 an der Universität M. einen Studienplatz für sein Medizinstudium erhalten hatte. Am 22. Dezember 1975 legte der Kläger sein Staatsexamen ab. Im Dezember 1976 teilte er dem Kreiswehrersatzamt mit, er werde im Frühjahr 1977 seine Medizinalassistentenzeit beenden, und bat darum, zum 1. März 1977 zum Grundwehrdienst eingezogen zu werden. Mit Schreiben vom 27. Dezember 1976 teilte ihm das Kreiswehrersatzamt mit:

"Zur Zeit stehen mir keine Stellen für Ärzte, die noch Restgrundwehrdienst zu leisten haben, zur Verfügung.

Es ist auch nicht damit zu rechnen, daß mir in nächster Zukunft entsprechende Stellen zugewiesen werden, so daß Sie vorerst nicht mit einer Einberufung zu rechnen brauchen."

Mit Schreiben vom 24. April 1979 bat der Kläger, ihn bis Ende des Jahres 1981 vom Wehrdienst zurückzustellen, mit der Begründung, er habe aufgrund der Mitteilung des Kreiswehrersatzamtes vom 27. Dezember 1976 am 1. Januar 1978 eine vierjährige Facharztausbildung als Anästhesist angetreten. Aus der Bescheinigung des Prof. Dr. H. N. vom 23. April 1979 ergibt sich, daß der Kläger seine Ausbildung am Institut für Anästhesiologie des Stadt- und Kreiskrankenhauses M. in Westfalen durchführt.

Das Kreiswehrersatzamt lehnte mit Bescheid vom 10. Mai 1979 den Antrag des Klägers ab mit der Begründung, die Facharztausbildung sei keine Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a Wehrpflichtgesetz (WPflG), sondern eine Fort- und Weiterbildung im Beruf. Deren Unterbrechung führe für den Kläger auch zu keiner besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt:

Der Kläger befinde sich in einer Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG. Seine Tätigkeit als angestellter Arzt diene nach dem Inhalt des Dienstverhältnisses überwiegend dem Ausbildungszweck. Er strebe die Berechtigung an, neben seiner Berufsbezeichnung als Arzt die Bezeichnung "Anästhesist" oder "Arzt für Anästhesiologie" zu führen. Diese Berufsbezeichnung hänge von der Anerkennung der zuständigen Ärztekammer Westfalen-Lippe ab. Über diese Anerkennung werde aufgrund einer Prüfung, in der Inhalt, Umfang und Ergebnis der durchlaufenen Weiterbildungsabschnitte nachzuweisen und die erworbenen Kenntnisse mündlich darzulegen seien, entschieden. Die von ihm zu diesem Zwecke durchgeführte Weiterbildung werde in praktischer Berufstätigkeit und theoretischer Unterweisung betrieben. Sie werde ganztägig in hauptberuflicher Stellung durchgeführt, umfasse die für den Erwerb der Bezeichnung erforderliche Vertiefung der beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten und diene dem Ziel, Ärzten nach Abschluß ihrer Berufsausbildung eingehende Kenntnisse und Fähigkeiten in den Gebieten zu vermitteln, für die zum Hinweis auf diese besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten neben der Berufsbezeichnung weitere Bezeichnungen geführt werden dürften.

Gegen die Annahme einer Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG spreche nicht die Bezeichnung Weiterbildung, die die Veranstaltung führe. Der Ausdruck möge der Absicht entsprungen sein, den Eindruck zu vermeiden, der approbierte Arzt sei noch nicht hinlänglich ausgebildet. Nach abgeschlossener Berufsausbildung fielen nur solche Lernveranstaltungen nicht unter den Ausbildungsbegriff des Wehrpflichtgesetzes, die keine zusätzliche Befähigung oder Berechtigung verschafften. Zwar umfasse die Weiterbildung insbesondere die Vertiefung von Kenntnissen und Fähigkeiten, die bereits Gegenstand der allgemeinen ärztlichen Ausbildung seien. Sie erstrecke sich jedoch auf die Vermittlung und den Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten in den Tätigkeitsbereichen, die für das gewählte Fachgebiet (im Falle des Klägers der Anästhesiologie) festgelegt seien. Dazu werde Wissen vermittelt, das über die Vertiefung beruflichen Wissens und Könnens erheblich hinausgehe und eine zusätzliche Befähigung verschaffe.

Der Erwerb dieser besonderen oder zusätzlichen Kenntnisse auf dem jeweiligen Fachgebiet vollziehe sich in einem Verfahren, wie es sich typischerweise in Prüfungsordnungen finde. Es stehe unter der Leitung eines dazu ermächtigten Arztes und werde an einer hierfür besonders zugelassenen Weiterbildungsstätte durchgeführt.

Der ausgebildete Arzt erwerbe eine zusätzliche Berechtigung, weil er nach Abschluß der Weiterbildung neben seiner Berufsbezeichnung den Facharzttitel führen dürfe, durch den er in der Öffentlichkeit auf besondere Kenntnisse in einem bestimmten beruflichen Gebiet hinweise.

Diese Feststellungen entnimmt das Verwaltungsgericht dem Heilberufsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Juli 1975 - GV.NW. S. 520 - und der Berufs- und Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippen vom 23. April 1977. Das Verwaltungsgericht ist schließlich der Ansicht, die Bewertung der Weiterbildung als Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG entspreche dem Zweck der Vorschrift, weil eine Unterbrechung möglicherweise dazu führe, die Dauer der Weiterbildungszeit zu verlängern, einzelne Weiterbildungsabschnitte zu wiederholen und den unterbrochenen Ausbildungsabschnitt als ganzen zu entwerten. Die Weiterbildung sei insgesamt als selbständiger Ausbildungsabschnitt aufzufassen. Schließlich führt das Verwaltungsgericht aus, der Kläger habe seinen Zurückstellungsgrund auch rechtzeitig im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG geltend gemacht.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt.

Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG und führt dazu aus: Nicht jede zusätzliche Befähigung oder Berechtigung, die sich aus einer Fortbildung im ausgeübten Beruf ergebe, sei Ausbildung im Sinne der genannten Vorschrift. Das Verwaltungsgericht habe nicht richtig bewertet, daß der Kläger sich in seinem ausgeübten Beruf weiterbilde, dadurch zwar eine zusätzliche Legitimation erhalte, letzten Endes aber das Berufsbild "Arzt" nicht verändere. Die Berechtigung, eine bestimmte Facharztbezeichnung zu führen, bedeute nicht, daß der Kläger dadurch etwas tun dürfe, was ihm sonst untersagt gewesen wäre. Ziel der Weiterbildung sei, den Ärzten nach Abschluß ihrer Berufsausbildung im Rahmen ihrer Berufstätigkeit die Vertiefung von Kenntnissen und Erfahrungen und die Entwicklung von Fertigkeiten in bestimmten Gebieten zu ermöglichen. Sowohl nach dem Wortlaut der Ausbildungsordnung als auch nach deren Sinn finde deshalb Fortbildung und keine Ausbildung im Sinne des Wehrpflichtgesetzes statt. Der Ausbildungszweck werde von der berufsausübenden Tätigkeit verdrängt.

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das Berufsbild "Arzt" werde durch die Weiterbildung verändert.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht nicht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat mit Recht der Verpflichtungsklage des Klägers stattgegeben. Die ablehnenden Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig. Dem Kläger steht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, ein Zurückstellungsgrund aus § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG zur Seite, so daß der Kläger von der Beklagten beanspruchen kann, von ihrem Zurückstellungsermessen fehlerfrei Gebrauch zu machen (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO).

Das Zurückstellungsbegehren des Klägers hat sich nicht auf andere Weise erledigt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung). Dessen Ziel ist nicht durch Zeitablauf erreicht. Der Kläger bat, bis Ende des Jahres 1981 vom Grundwehrdienst zurückgestellt zu werden. Seine Weiterbildung zum Facharzt ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts noch nicht beendet. Die Zurückstellung ist für den Kläger auch noch erforderlich. Der Kläger kann nach § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres (29. April 1982) zum Grundwehrdienst einberufen werden, da er seiner beruflichen Ausbildung wegen als Arzt vorwiegend militärfachlich verwendet werden wird.

Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG liegt in der Regel eine besondere Härte für den Wehrpflichtigen vor, wenn seine Einberufung einen bereits weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt unterbrechen würde. So liegen die Dinge im Falle des Klägers, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat.

Die Weiterbildung zum Facharzt auf dem Gebiet der Anästhesiologie, deren sich der Kläger nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts unterzieht, verläuft in einem einzigen Abschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG. Das folgt aus den diese Weiterbildung regelnden irrevisiblen Vorschriften des Heilberufsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Juli 1975 (GV.NW. S. 520) und der Berufs- und Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe vom 23. April 1977. Das Verwaltungsgericht hat seinem Urteil die Erwägung zugrunde gelegt, daß die Weiterbildung des Klägers zum Facharzt in einem einzigen Abschnitt durchgeführt wird. Es hat in diesem Zusammenhang offensichtlich § 30 Abs. 4 Satz 2 Heilberufsgesetz und § 3 Abs. 6 Satz 1 Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe so ausgelegt, daß der Arzt zwar die Weiterbildungsstätte wenigstens einmal wechselt, im Falle des Klägers die zuständige Ärztekammer aber abweichende Bestimmungen getroffen hat (vgl. § 30 Abs. 4 Satz 4 a.a.O.; § 3 Abs. 6 Satz 2 a.a.O.). An diese Auslegung des irrevisiblen Rechts ist der Senat gebunden (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO). Sie hat der Kläger mit dem Hinweis unterstützt, er habe seine Weiterbildungsstätte nicht gewechselt. Deshalb steht für den Senat fest, daß der Kläger seine Weiterbildung zum Facharzt in einem einzigen Abschnitt durchführt.

Der Weiterbildungsabschnitt des Klägers ist auch weitgehend gefördert. Maßgebend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, für die aus revisionsrechtlichen Gründen die aufgrund der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen entscheidend sind. Die zeitliche Weiterführung der begonnenen Weiterbildung während des Revisionsverfahrens ist jedoch zu berücksichtigen (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [154]). Nach ihr hat der Kläger mehr als ein Drittel seiner Weiterbildung zurückgelegt. Sie ist damit weitgehend gefördert (vgl. Urteil vom 26. November 1980 - BVerwG 8 C 92.79 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 139).

Die Weiterbildung des Klägers zum Facharzt ist auch Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG. Der gegenteiligen Auffassung der Beklagten ist nicht zu folgen. Zwar räumt die Beklagte ein, daß die Bezeichnung Weiterbildung ihre Ansicht nicht stützt. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Ausgestaltung der Weiterbildung Ausbildung im Sinne der wehrpflichtrechtlichen Vorschriften ist. Diese Frage ist jedoch zu bejahen.

Das Verwaltungsgericht hat zwei Erfordernisse aufgestellt, deren Vorliegen das Merkmal Ausbildung rechtfertigen: Die Veranstaltung muß überwiegend der Ausbildung des Wehrpflichtigen dienen und sie muß ferner zum Erwerb einer zusätzlichen Berechtigung führen. Diese Ansicht des Verwaltungsgerichts ist zutreffend. Sie entspricht der Rechtsprechung des Senats.

Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG findet nur statt, wenn die Veranstaltung überwiegend durch den Ausbildungszweck geprägt ist. Dadurch wird Ausbildung von der Berufsausübung oder einer ähnlichen Tätigkeit abgegrenzt (vgl. zuletzt Urteil vom 14. November 1980 - BVerwG 8 C 12.79 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 32). Nicht erforderlich ist hingegen, daß die Ausbildung dem Beruf dient (vgl. früher BVerwGE 22, 238 [BVerwG 15.10.1965 - VII C 51/65]; Urteil vom 27. Februar 1969 - BVerwG 8 C 32.67 -; Beschluß vom 25. Februar 1970 - BVerwG 8 CB 56.68 -). Auch der Besuch einer öffentlichen Schule ist Ausbildung. Das stellt ein Vergleich des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a und b mit Buchst. c der Vorschrift klar (vgl. Urteil vom 14. November 1980 - BVerwG 8 C 12.79 -).

Das Verwaltungsgericht hat aus den landesrechtlichen Vorschriften entnommen, innerhalb der Weiterbildung des Klägers zum Facharzt überwiege der Ausbildungszweck. Das ist eine auf der Auslegung von Landesrecht beruhende Folgerung, an die der Senat gebunden ist. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch § 30 Abs. 1 Heilberufsgesetz ausgelegt, der vorschreibt, daß die Weiterbildung in den Gebieten und Teilgebieten in praktischer Berufstätigkeit und theoretischer Unterweisung erfolgt. Es hat damit den Einwand der Beklagten, die in der Weiterbildung überwiegend ärztliche Berufsausübung sieht, gesehen und aus den landesrechtlichen Regeln über die Gestaltung der Weiterbildung abgelehnt. Demnach überwiegt bei der Durchführung der Weiterbildung der Ausbildungszweck. Auf die Gründe, die das Verwaltungsgericht im einzelnen für seine Folgerung anführt, kommt es nicht an. Es sind keine vom Verwaltungsgericht übersehene landesrechtliche Vorschriften ersichtlich, deren Auslegung zu einem anderen Ergebnis führen müßte. Im Gegenteil unterscheidet das Berufs- und Weiterbildungsrecht der Ärztekammer Westfalen-Lippe zwischen Fortbildung und Weiterbildung. Fortbildung sieht es als eine berufsordnungsrechtliche Pflicht an, die jedem berufstätigen Arzt obliegt (§ 7 der Berufsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe). Weiterbildung ist demgegenüber die Ausbildung zum Facharzt. Daher dient die Weiterbildung des Klägers zum Facharzt überwiegend dem Ausbildungszweck.

Der Fall des Klägers ist jedoch weiter dadurch gekennzeichnet, daß die Weiterbildung nach der Berufsausbildung des Klägers als Arzt durchgeführt wird. Dies wirft die Frage auf, ob die Weiterbildung zum Facharzt trotz des Überwiegens des Ausbildungszwecks noch Ausbildung im Sinne des Wehrpflichtgesetzes ist. Diese Frage beantwortet sich dahin, daß auch die nach der Berufsausbildung durchgeführte Weiterbildung zum Facharzt als Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG zu bewerten ist. Der Senat hat im Urteil vom 12. November 1975 - BVerwG 8 C 57.73 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 100 und seitdem ständig eine Veranstaltung auch dann als Ausbildung im Sinne der genannten Vorschrift angesehen, wenn sie neben der Berufsausbildung betrieben wird. Das kennzeichnende Merkmal für die Ausbildung hat er in diesen Fällen in der zusätzlichen Berechtigung gesehen (vgl. zuletzt Urteil vom 14. November 1980 - BVerwG 8 C 12.79 -). Daran ist festzuhalten. Zwar mag die Deklagte darin recht haben daß nicht jede Veranstaltung, die zu einer neuen Befähigung führt, Ausbildung im Sinne des Wehrpflichtgesetzes ist. Sie ist es aber dann, wenn wie hier der Ausbildungszweck überwiegt.

Dieser Auffassung tritt die Beklagte mit der Erwägung entgegen, der Kläger erwerbe keine zusätzliche Berechtigung, weil das Berufsbild "Arzt" durch die Weiterbildung zum Facharzt nicht verändert werde. Das ist so nicht zutreffend. Der Kläger darf nach Anerkennung als Facharzt die Bezeichnung Anästhesist oder Arzt für Anästhesiologie führen. Das durfte er ohne Weiterbildung zum Facharzt nicht. Bereits darin liegt eine zusätzliche Berechtigung. Sie wirkt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch materiell auf den Status und die Erwerbsaussichten des Facharztes aus. Allerdings ist es zutreffend, daß der als Arzt Approbierte nach § 2 Abs. 1 BÄO den ärztlichen Beruf umfassend ausüben und nach § 2 a BÄO die Berufsbezeichnung Arzt führen darf. Dem freipraktizierenden Arzt ist es jedoch durch seine Berufspflichten verwehrt, auf Gebieten ärztlich tätig zu werden, auf denen seine Kenntnisse und seine Praxisausstattung nicht zureichen. Dadurch ist die ärztliche Tätigkeit des Allgemeinarztes gegenüber der des Spezialisten beschränkt. Daraus hat sich nach der Verkehrsauffassung ein Berufsbild des ärztlichen Spezialisten entwickelt, der auf seinem Gebiet der geeignetere Arzt ist. Zwar ist die Frage des ärztlichen Spezialistentums innerhalb des Arztrechts vor allem unter Konkurrenzgesichtspunkten geregelt. Das hat jedoch nichts daran geändert, daß zwar nicht rechtlich, wohl aber sozial das Berufsbild des Facharztes entstand (vgl. BVerfGE 33, 125 [161 f.]), der auf seinem Spezialgebiet besser ausgebildet und zu dessen Betreuung auch besser geeignet ist als der einfache Hausarzt. Aus diesem Grunde gibt es sogar den Facharzt auf dem Gebiet der Allgemeinmedizin. Der Unterschied zwischen Allgemeinarzt und Facharzt schlägt sich auch in dem angebotsbedingt verschiedenen Patientenkreis nieder. Da der Facharzt auf ein Spezialgebiet beschränkt ist, darf er grundsätzlich auch nur auf diesem Spezialgebiet tätig werden (§ 35 Abs. 1 Heilberufsgesetz). Umgekehrt darf der praktische Arzt sowohl als Facharzt für Allgemeinmedizin als auch ohne Facharztanerkennung daneben keine Facharztbezeichnung fuhren. Auf diese Weise werden gegenüber potentiellen Patienten die Arbeitsgebiete abgegrenzt. Der Facharzt erlangt deshalb auch materiell eine zusätzliche Berechtigung.

Dem Kläger steht deshalb ein Zurückstellungsgrund aus § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG zur Seite. Er hat ihn auch rechtzeitig im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG geltend gemacht (vgl. Urteil vom 20. Oktober 1976 - BVerwG 8 C 51.75 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 110). Das Verwaltungsgericht hat daher der Klage des Klägers mit Recht stattgegeben. Die Revision der Beklagten ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.