Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.03.1993, Az.: BVerwG 1 WB 86.92

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit ist auf sieben Jahre festgesetzt und wird voraussichtlich am 30. Juni 1995 enden.

Auf seinen Antrag wurde der Antragsteller als Unteroffizier mit Personalverfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) Nr. 1035/90 vom 22. Juni 1990 zum 1. Juli 1990 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen und dem Offizieranwärterjahrgang (OAJ) 06/89 zugeordnet. Am 29. November 1991 wurde er zum Oberfähnrich befördert.

Mit Verfügung des PSABw vom 19. März 1992 wurde der Antragsteller gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG i.V.m. § 5 Abs. 3 SLV als Hauptfeldwebel in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt. Zur Begründung ist ausgeführt, der Antragsteller habe während seines Aufenthaltes an der Offizierschule des Heeres in H. am 14., 21. und 27. Mai 1991 über einen Dienstapparat Privatgespräche mit seiner in G. Niederlande lebenden Verlobten geführt. Dabei seien zu Lasten des Bundes insgesamt 434 Gebühreneinheiten angefallen, die zu einem Vermögensschaden des Bundes in Höhe von 99,82 DM geführt hätten. Gegenüber der Vermittlung habe der Antragsteller bei der Anmeldung der Gespräche frei erfundene Namen, u.a. auch den Namen eines Lehrgangskameraden, angegeben, der dann zur Zahlung der angefallenen Gebühren aufgefordert worden sei. Dieses Verhalten weise auf charakterliche Mängel hin, die mit den Anforderungen an einen künftigen Offizier nicht vereinbar seien.

Wegen dieses Verhaltens hatte der Kommandeur der ... Panzergrenadierdivision (PzGrenDiv) bereits mit Einleitungsverfügung vom 2. Dezember 1991 ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen den Antragsteller eingeleitet.

Gegen den Bescheid des PSABw vom 19. März 1992 legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 27. März 1992 "Widerspruch/Rechtsmittel" ein. Der Antragsteller habe den Vorfall eingeräumt und bedauere ihn außerordentlich. Den Schaden habe er inzwischen beglichen. Im Mai 1991 habe seine Lebensgefährtin in Holland eine Fehlgeburt erlitten, durch die sie, aber auch er selbst, starken psychischen Belastungen ausgesetzt gewesen seien. Dies und seine damaligen finanziellen Schwierigkeiten hätten letztendlich zu dem Fehlverhalten geführt.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies mit Bescheid vom 20. Juli 1992 die Beschwerde als unbegründet zurück. Ein Offizieranwärter, der bei vorhandenen oder auftretenden Schwierigkeiten in ein rechtswidriges Handeln flüchte, sei für den Beruf eines Offiziers der Bundeswehr charakterlich nicht geeignet.

Gegen diesen ihm am 21. Juli 1992 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 31. Juli 1992, das mittels Telefax am 4. August 1992 beim BMVg einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 16. Oktober 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt ergänzend zu seinem Beschwerdevorbringen im wesentlichen vor:

Im Rahmen der Gesamtwürdigung der Sache sei zu berücksichtigen, daß der unstreitige Vorfall im Mai 1991 stattgefunden habe, als er sich in einer persönlichen Zwangslage befunden habe. Weder der Leitende Rechtsberater des Heeresamtes (HA) noch der Rechtsberater der 6. PzGrenDiv hätten hinsichtlich seines Dienstvergehens das Erfordernis gesehen, über die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens hinaus seine Entlassung bzw. Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere zu veranlassen. Er sei dann noch am 29. November 1991 befördert worden. Damit sei bestätigt worden, daß er die notwendige Eignung zum Offizier sowohl in fachlicher als auch in charakterlicher Hinsicht besitze. Da nach dem Schreiben des PSABw vom 20. Juni 1990 die Beförderung zum Oberfähnrich ursprünglich erst zum 1. Januar 1993 habe erfolgen sollen, lasse deren Vorziehung um über ein Jahr keinen anderen Schluß zu, als daß seine Eignung zum Offizier außer Frage stehe. An diese Bewertung im November 1991 sei der BMVg gebunden, es liege "eine Selbstbindung durch die Beförderung" vor. Allen mittelbaren und unmittelbaren Vorgesetzten sei zum Zeitpunkt der Beförderung der Sachverhalt und der im Raum stehende Vorwurf seit langem bekannt gewesen. Es sei daher äußerst unwahrscheinlich, daß gerade der Ernennungsdienststelle der Sachverhalt nicht bekannt gewesen sein sollte. Eventuelle Informationsversäumnisse von einem Truppenteil zum anderen müsse der BMVg sich als eigenes Verschulden zurechnen lassen.

Aus dem angefochtenen Bescheid gehe nicht hervor, daß das PSABw bzw. der BMVg ihr Ermessen pflichtgemäß bzw. überhaupt ausgeübt hätten. Denn die Bescheide gehen davon aus, daß er auf Grund des Vorfalles "zwangsläufig" charakterlich ungeeignet sei und damit "zwangsläufig" in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückgeführt worden sei. Das PSABw sowie der BMVg seien zudem von einem teilweise unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, denn er habe zwar falsche, erfundene Namen, nicht jedoch den Namen eines Lehrgangskameraden - zumindest nicht wissentlich - der Vermittlung angegeben. Dieser Umstand sei im Hinblick auf das Prinzip der Kameradschaft für die Würdigung seines Fehlverhaltens von Bedeutung. Eine Entscheidung über seine Eignung zum Offizier könne auch nicht ausschließlich auf der Grundlage eines einmaligen Fehlverhaltens getroffen werden. Es seien vielmehr auch seine bisher gezeigten Leistungen sowie seine sämtlichen bisherigen Beurteilungen zu berücksichtigen, zumal er sich seit dem Vorfall im Mai 1991 erneut bewährt habe. Schließlich habe die Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere auch erhebliche Auswirkungen auf sein späteres Leben, da er nach Ablauf seiner Dienstzeit ohne Berufsausbildung vor dem beruflichen Nichts stehen werde. Auf Grund seines Alters werde es schwierig sein, einen Ausbildungsplatz zu finden.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt vor, die Entscheidung, den Antragsteller in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen, sei ermessensfehlerfrei. Das Dienstvergehen des Antragstellers im Mai 1991 habe Eignungsmängel offenbart, die die Prognose der Nichteignung zum Offizier begründeten. Ein Offizieranwärter, der bei auftretenden Schwierigkeiten in rechtswidriges Handeln flüchte und dabei das Vermögen des Dienstherrn schädige, also im Kernbereich seiner Pflichten versage, sei zum militärischen Führer, Ausbilder und Erzieher im Offiziersrang nicht geeignet. Daß der Rechtsberater des HA und der Wehrdisziplinaranwalt der ... PzGrendiv keinen Anlaß gesehen hätten, beim PSABw die notwendigen Schritte zur Rückführung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere einzuleiten, treffe nicht zu. Der zunächst mit der Angelegenheit befaßte Rechtsberater des HA sei nicht zuständig gewesen. Die zuständige Einleitungsbehörde, die ... PzGrenDiv, sei zum Zeitpunkt der Beförderung des Antragstellers zum Oberfähnrich noch mit der Frage der Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahren befaßt gewesen. Im Anschluß an die Entscheidung vom 2. Dezember 1991 habe der Wehrdisziplinaranwalt der ... PzGrenDiv den Rechtsberater des PSABw mit Schreiben vom 18. Dezember 1991 gebeten zu prüfen, ob der Antragsteller wegen des ihm mit der Einleitungsverfügung vorgeworfenen Dienstvergehens zu entlassen sei.

Mit der Beförderung des Antragstellers zum Oberfähnrich sei auch keine Selbstbindung dahin eingegangen worden, ihn nicht in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen. Bei der Beförderung von Offizieranwärtern zum Oberfähnrich handele es sich um eine Regelbeförderung, die anhand listenmäßiger Beförderungsübersichten auch bei lediglich ausreichender Eignung und Leistung erfolge. Im Falle des Antragstellers habe die Ernennungsdienststelle im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beförderung keine Kenntnis von dem Dienstvergehen des Antragstellers gehabt. Hätte sie bereits vorher von dem Dienstvergehen erfahren, wäre die Beförderung nicht durchgeführt worden. Die vorzeitige Beförderung des Antragstellers habe auch nicht auf seiner besonderen Eignung, Leistung und Bewährung, sondern auf einer kurzfristigen Zuteilung von Haushaltsstellen durch den BMVg beruht, die es ermöglicht habe, den Antragsteller früher als ursprünglich geplant mit den Offizieranwärtern des 59. OAJ zu befördern.

Schließlich liege auch kein Ausnahmefall vor, der es rechtfertige, bei dem Antragsteller von der Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere als Regelfall bei festgestellter Nichteignung zum Offizier abzusehen.

Einen mit Schriftsatz vom 23. September 1992 beim Senat gestellten Antrag, den BMVg im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller unverzüglich zur Aufnahme eines Studiums in der Fachrichtung Pädagogik an die Universität der Bundeswehr H. zu kommandieren, hat der Senat mit Beschluß vom 28. Oktober 1992 - BVerwG 1 WB 79.92 zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 79.92, die Beschwerdeakten des BMVg - P II 5 - 521/92 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist zulässig (vgl. Beschluß vom 10. November 1992 - BVerwG 1 WB 61.92 -), jedoch nicht begründet.

Nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und § 5 Abs. 4 Satz 3 SLV werden Offizieranwärter, die als Unteroffiziere zu einer Laufbahn der Offiziere zugelassen worden sind, in ihre frühere Laufbahn zurückgeführt, wenn sich herausstellt, daß sie sich nicht zum Offizier eignen. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Eignung fehlt, hat die zuständige Stelle einen Beurteilungsspielraum. Die Gerichte müssen sich infolgedessen auf die Prüfung beschränken, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei betätigen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die zu der Beurteilung geführt haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (vgl. Beschlüsse vom 29. November 1988 - BVerwG 1 WB 115.88 - und vom 10. November 1992 - BVerwG 1 WB 61.92 -).

Die in diesen Grenzen zulässige Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung des PSABw über die Rückführung des Antragstellers in die Laufbahn der Unteroffiziere ergibt keinen Rechtsfehler.

Die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein Soldat sich für die vorgesehene Verwendung als Offizier des Truppendienstes eignet, hängt davon ab, ob er die fachlichen und persönlichen Anforderungen erfüllt, die sich an der hohen Verantwortung orientieren, die ein Offizier in der Bundeswehr zu tragen hat. Dabei sind neben der fachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften zu berücksichtigen (Beschluß vom 26. Juni 1986 - BVerwG 1 WB 128.85 - <BVerwGE 83, 200>).

Die angefochtenen Bescheide gehen zutreffend davon aus, daß die vom Antragsteller eingestandenen Verhaltensweisen im Mai 1991 auf erhebliche charakterliche Mängel schließen lassen, die die Nichteignung zum Offizier rechtfertigen. Die Einschätzung des BMVg, ein Offizieranwärter, der bei auftretenden persönlichen Schwierigkeiten in rechtswidriges Verhalten flüchte und dabei bewußt und gewollt das Vermögen des Dienstherrn schädige, sei zum militärischen Führer, Ausbilder und Erzieher im Offiziersrang nicht geeignet, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Darauf, daß der Antragsteller nach Bekanntwerden seines Fehlverhaltens die angefallenen Telefongebühren gezahlt hat, kommt es nicht an.

Besondere tatsächliche Gegebenheiten, die eine günstigere Betrachtungsweise rechtfertigen oder nahelegen könnten, sind nicht ersichtlich.

Der Antragsteller kann sich zunächst nicht darauf berufen, seine Eignung zum Offizier sei mit der Einschätzung seines Fehlverhaltens durch die Rechtsberater des HA und der ... PzGrenDiv und vor allem mit seiner Beförderung zum Oberfähnrich im November 1991 für den BMVg bindend bestätigt worden.

Die Entscheidung, ob ein Offizieranwärter die uneingeschränkte Eignung zum Offizier besitzt, obliegt dem Amtschef PSABw als personalbearbeitende Stelle (vgl. Nr. 1001 ZDv 20/7: "Bestimmungen für die Beförderung der Soldaten und für die Zulassung als Offizier- und Unteroffizieranwärter"). Etwaige abweichende Vorstellungen der nächsten oder nächsthöheren Vorgesetzten des Offizieranwärters über dessen Eignung binden die zuständige Stelle nicht und können deren Beurteilungsspielraum nicht einengen. Mit der Beförderung des Antragstellers zum Oberfähnrich ist auch weder für den Amtschef PSABw noch für den BMVg eine Bindung dahin eingetreten, den Antragsteller nicht wegen nachträglich bekanntgewordener Eignungsmängel in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückführen zu können. Zwar ist grundlegende Voraussetzung für eine Beförderung die persönliche Eignung des Soldaten zum nächsthöheren Dienstgrad, die angenommen werden kann, wenn der Soldat u.a. charakterlich befähigt erscheint, die Funktionen des höheren Dienstgrades in der für ihn vorgesehenen Verwendung vollwertig auszufüllen (vgl. Nr. 101 ZDv 20/7). Der BMVg weist jedoch zu Recht darauf hin, daß der Amtschef PSABw zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers keine Kenntnis von dessen Fehlverhalten im Mai 1991 hatte. Wie sich aus den Personalakten des Antragstellers ergibt, hat das PSBw erst am 9. Dezember 1991 durch die Übersendung der Verfügung des Kommandeurs .... Pz-GrenDiv vom 2. Dezember 1991 über die Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens von den Vorwürfen gegen den Antragsteller Kenntnis erhalten. Die spätere Entscheidung des Amtschefs PSABw über die Rückführung des Antragstellers wegen mangelnder Eignung zum Offizier nach Kenntnisnahme von dessen Fehlverhalten im Mai 1991 kann daher nicht wegen lediglich nachträglich geänderter Bewertung derselben tatsächlichen Grundlagen in Frage gestellt werden. Bei der mit der Überführung des Antragstellers in die Laufbahn der Unteroffiziere verbundenen Änderung der Dienstgradbezeichnung - Oberfähnrich in Hauptfeldwebel - handelt es sich auch nicht um einen - nachträglichen - Verlust oder eine Herabsetzung des Dienstgrades im Sinne von § 26 SG (vgl. Art. 1 Nr. II 1 c ZDv 14/5 B 181: "Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstgradbezeichnungen und die Uniform der Soldaten"; Beschluß vom 7. Oktober 1965 - BVerwG VIII C 355.63 - <BVerwGE 22, 171 [BVerwG 07.10.1965 - VIII C 355/63]>).

Auch wenn der Antragsteller bei der Anmeldung eines der Ferngespräche gegenüber der Vermittlung den Namen - "Frodl" nicht angegeben haben sollte, obwohl dieser Name auf dem Gesprächszettel vom 14. Mai 1991 angegeben ist, konnten die zuständigen Stellen schon auf Grund der Tatsache, daß der Antragsteller in einem Zeitraum von 14 Tagen dreimal im Abstand von sieben bzw. sechs Tagen unbefugt, ohne seinen Namen zu nennen, und um sich einer Zahlungsverpflichtung zu entziehen, Ferngespräche angemeldet und geführt hat, von der Nichteignung des Antragstellers zum Offizier ausgehen.

Die vom Antragsteller geltend gemachten bisherigen Leistungen sowie seine positiven Beurteilungen standen der Feststellung seiner Nichteignung zum Offizier nicht entgegen, wobei das PSABw bzw. der BMVg nicht von einem - wie bereits dargelegt - einmaligen Fehlverhalten ausgehen mußten. Wenn sie aus den dargelegten Verhaltensweisen des Antragstellers im Rahmen ihres - gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren - Beurteilungsspielraums den Schluß gezogen haben, der Antragsteller habe erhebliche charakterliche Mängel erkennen lassen, bedeutet dies weder eine "zwangsläufige" Feststellung, wie der Antragsteller meint, noch eine Verkennung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe, verletzt nicht allgemein gültige Wertmaßstäbe, beruht nicht auf sachwidrigen Erwägungen und verstößt auch nicht gegen das verfassungskräftige Übermaßverbot oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, seine Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere sei "zwangsläufig" erfolgt und im Hinblick auf seine spätere berufliche Situation unverhältnismäßig. Bei der Feststellung der Nichteignung muß der Offizieranwärter zwingend in seine frühere Laufbahn zurückgeführt werden. Die gesetzlichen Bestimmungen lassen für eine Ermessensentscheidung unter Fürsorgegesichtspunkten keinen Raum (§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG, § 5 Abs. 4 Satz 2 SLV i.V.m. Nr. 528 ZDv 20/7; Beschluß vom 10. November 1992 - BVerwG 1 WB 61.92 -).

Es ist somit rechtlich nicht zu beanstanden, daß das PSABw den Antragsteller wegen Nichteignung zum Offizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG i.V.m. § 5 Abs. 4 Satz 3 SLV in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt hat. Dafür, daß den verfahrensmäßigen Anforderungen der Nr. 528 ZDv 20/7 nicht Rechnung getragen worden sei, hat der Antragsteller nichts vorgetragen. Ihm ist die Absicht der Rückführung eröffnet und Gelegenheit gegeben worden, sich hierzu und zu den Gründen zu äußern; Eröffnung und Anhörung sind auch aktenkundig gemacht worden.

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.