Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.11.1988, Az.: BVerwG 1 WB 115/88

I

Der Antragsteller, der zum 1. Juli 1982 als Wehrpflichtiger in die Bundeswehr einberufen und am 10. November 1982 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen worden war, wurde im Oktober 1983 unter Zulassung zur Laufbahn der Reserveoffiziere des Truppendienstes zum Fahnenjunker ernannt. Seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 30. Juni 1984. Der Antragsteller, der gegenwärtig Student der Pharmazie ist, will sich später um Übernahme als Sanitätsoffizier in die Bundeswehr bemühen.

In der Zeit vom 10. Januar bis 2. März 1984 nahm der Antragsteller mit Erfolg am Reserveoffizierlehrgang in der Luftlande- und Lufttransportschule in A. teil.

Durch Urteil des Amtsgerichts Augsburg vom 8. November 1984, rechtskräftig seit dem 16. November 1984, wurde der Antragsteller wegen eines versuchten Betruges in Tatmehrheit mit vollendetem Betrug zu einer Gesamtgeldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 20 DM verurteilt, weil er unter Mißbrauch des Berechtigungsausweises der Bundeswehr, mit dem Wehrpflichtige Bundesbahnfahrkarten mit einer Ermäßigung in Höhe von 50 vom Hundert und Freifahrkarten für Familienheimfahrten erwerben können, am 20. Januar 1984 auf der Bundesbahnstrecke von Au. nach N. eine kostenlose Familienheimfahrt durchzuführen versucht habe und an einem - nicht mehr genau feststellbaren - Tag in der Zeit vom Dezember 1982 bis Januar 1984 auf der Bundesbahnstrecke von Au. nach M. gefahren sei, obwohl er gewußt habe, daß er nach seiner Ernennung zum Soldaten auf Zeit den Berechtigungsausweis für Wehrpflichtige nicht mehr habe verwenden dürfen. Während er den Versuch eines Betruges am 20. Januar 1984 zugab, bestritt er den weiteren Tatvorwurf, wurde jedoch auch insoweit auf Grund der richterlichen Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Strafverfahren eines vollendeten Betruges zu Lasten der Deutschen Bundesbahn als überführt angesehen.

Auf Veranlassung des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) bemühte sich das Verteidigungskreiskommando 232 in Göttingen im Juni 1985 vergeblich, den Antragsteller, der sich zu der Zeit als Student in West-Berlin aufhielt, vorzuladen, um ihm die Absicht der Zurückführung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere unter Hinweis auf die strafgerichtliche Verurteilung zu eröffnen und ihn dazu anzuhören. Daraufhin übermittelte das Verteidigungskreiskommando ... dem Vater des Antragstellers den Inhalt der beabsichtigten Rückführung und eröffnete sie fernmündlich dem Bevollmächtigten des Antragstellers, der hierzu mit Schreiben vom 6. Juni 1985 Stellung nahm.

Mit dem am 10. Juli 1985 zugestellten Bescheid vom 8. Juli 1985 teilte sodann das PSABw dem Antragsteller mit, daß er wegen seiner strafgerichtlichen Verurteilung nicht den charakterlichen Anforderungen entspreche, die an einen Offizier zu stellen seien; es stellte wegen dieses "Charaktermangels" - unabhängig vom Erlaß einer entsprechenden Disziplinarmaßnahme - seine Nichteignung zum Reserveoffizier fest und überführte ihn gemäß Nr. 316 ZDv 20/7 als Unteroffizier der Reserve in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 8. August 1985, das am folgenden Tag beim PSABw einging, - gemäß der ihm erteilten Rechtsbehelfsbelehrung - Widerspruch ein, den der Amtschef (AC) des PSABw durch Bescheid vom 19. September 1985, zugestellt am 23. September 1985, im wesentlichen mit folgender Begründung zurückwies: Durch sein strafgerichtlich geahndetes Fehlverhalten habe der Antragsteller nachhaltige, nicht ausräumbare Zweifel an seiner charakterlichen Eignung begründet und wegen Art und Schwere dieser Tat sei er für die Zukunft als Reserveoffizier untragbar. Auch wenn der Eignungsmangel nur auf einem einmaligen Fehlverhalten beruhe und Wiederholungsgefahr nicht gegeben sei, sei das Vertrauen in ihn als Vorgesetzten erheblich beeinträchtigt. Sein Verhalten offenbare ein gestörtes Verhältnis zur Rechtsordnung. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die Tat einem größeren Kreis von Soldaten, und zwar auch solchen, die nicht zur dienstlichen Verschwiegenheit verpflichtet seien, bekannt geworden sei. Das werde in Zukunft bei weiteren Wehrübungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erheblichen Problemen, zum Beispiel bei der Durchsetzung von Befehlen, führen. In Abwägung mit den bisherigen dienstlichen Leistungen und dem Persönlichkeitsbild des Antragstellers sei zu seinen Lasten vor allem der besonders schwerwiegende Gesichtspunkt zu würdigen, daß sich ein Anwärter für die Reserveoffizieranwärter-Laufbahn bewußt sein müsse, während der Ausbildung in besonderer Weise "auf dem Prüfstand" zu stehen.

Entsprechend der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 18. Oktober 1985, das am 21. Oktober 1985 beim Verwaltungsgericht Braunschweig einging, Klage mit dem Antrag,

den Bescheid des PSABw vom 8. Juli 1985 und den Widerspruchsbescheid des AC PSABw vom 19. September 1985 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht Braunschweig wies diese Klage mit Gerichtsbescheid vom 4. März 1987 ab. Im Berufungsverfahren erklärte das Oberverwaltungsgericht Lüneburg mit Urteil vom 4. Mai 1988 den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig, hob den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Braunschweig auf und verwies den Rechtsstreit entsprechend dem Hilfsantrag des Antragstellers an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Begehrens vor: Wegen der in seiner Familie nachweisbaren Offiziertradition habe er ein besonderes Interesse daran, in der Laufbahn der Reserveoffiziere belassen zu werden. Das PSABw habe bei dem Begriff "der mangelnden Eignung" eines Reserveoffiziers zu strenge und unrichtige Kriterien angelegt. Wenngleich die ihm vorgeworfene Tat eine einmalige Verfehlung darstelle und nur geringe Bedeutung habe, wolle er die "Schwarzfahrt" nicht als "Kavaliersdelikt" hinstellen. Sein damaliges Verhalten sei jedoch nicht durch einen Charaktermangel oder eine kriminelle Neigung, sondern durch seine Jugend zu erklären und aus einer Augenblickssituation entstanden. Mit einer Wiederholung sei nicht zu rechnen. Aus der Tatsache, daß ein Disziplinarverfahren gegen ihn, den Antragsteller, nicht eingeleitet worden sei, gehe hervor, daß sein Verhalten nicht als so schwerwiegend angesehen worden sei; sein Disziplinarvorgesetzter habe sich auf eine "väterliche Ermahnung" beschränkt. Auf Grund seiner hervorragenden Leistungen als Soldat sei er, der Antragsteller, bereits für die Zeit vom 30. August bis 28. September 1984 als Fahnenjunker und Gruppenführer zu einer Wehrübung eingezogen worden. Aus dem Tatgeschehen, das nur einem kleinen Kreis von unmittelbaren Vorgesetzten bekanntgeworden sei, könne auch wegen der Einmaligkeit der Verfehlung nicht der Schluß auf seine, des Antragstellers, mangelnde Eignung und Untragbarkeit als Reserveoffizier gezogen werden.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) beantragt,

Er trägt vor: Der Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen betrügerischen "Schwarzfahrt" rufe gerade bei einem Offizierbewerber, der in der angestrebten Stellung seinen Soldaten ein Vorbild auch hinsichtlich der Wahrung der Rechtsordnung sein solle, erhebliche Zweifel an seiner charakterlichen Eignung hervor. Die Verfehlung des Antragstellers wiege auch deshalb schwer, weil er mit der verbotswidrigen Verwendung des Berechtigungsausweises das Angebot der Deutschen Bundesbahn zur kostenlosen Ermöglichung von Familienheimfahrten der Wehrpflichtigen grob mißbraucht habe. Der Antragsteller habe sich in Kenntnis der Tatsache, daß er als Anwärter für die Laufbahn der Reserveoffiziere während seiner Ausbildung "auf dem Prüfstand" gestanden habe, nicht davon abhalten lassen, wiederholt eine vorsätzliche Straftat zu begehen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der dem Senat vorliegenden Akten und der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1.

Der Antrag ist zulässig.

Die Verweisung des Rechtsstreits durch das Oberverwaltungsgericht Lüneburg mit Urteil vom 4. Mai 1988 an die Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts (§ 41 Abs. 3 Satz 1 VwGO) war zwar verfehlt, weil der Antragsteller bei Erlaß des Bescheides des PSABw vom 8. Juli 1985 kein Soldat mehr war und es sich damit nicht um eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne der §§ 1, 17 Abs. 1 und 3 WBO handelte; demzufolge war an sich der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 59 SG gegeben. Für den Senat war die Verweisung jedoch nach § 23 Abs. 7 i.V.m. § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO bindend. Damit ist die Zuständigkeit des Senats gegeben.

Soweit bei der Erhebung der Klage die für die Einlegung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Frist- und Formvorschriften der Wehrbeschwerdeordnung nicht beachtet worden sein sollten, wäre dies als durch einen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 2 WBO verursacht anzusehen (vgl. BVerwG Beschluß vom 26. Februar 1982 - 1 WB 54/80).

Das Begehren des Antragstellers ist dahingehend auszulegen, daß er eine Aufhebung der angefochtenen Bescheide vom 8. Juli und 19. September 1985 anstrebt. Denn da er bereits im Dienstgrad eines Fahnenjunkers als Anwärter für die Laufbahn der Reserveoffiziere des Truppendienstes übernommen worden war, erreicht er den gewünschten Rechtsschutz mit der Anfechtung der ihn belastenden Maßnahmen. Einer Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller (wieder) zum Offizieranwärter zu machen, bedarf es nicht, da er im Falle eines Erfolges seines Anfechtungsbegehrens ohne weiteres wieder Offizieranwärter wäre.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und § 5 Abs. 3 Satz 3 SLV werden Offizieranwärter, die als Unteroffiziere zu einer Laufbahn der Offiziere zugelassen worden sind, in ihre frühere Laufbahn zurückgeführt, wenn sich herausstellt, daß sie sich nicht zum Offizier eignen. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Eignung fehlt, hat die zuständige Stelle einen Beurteilungsspielraum. Die Gerichte müssen sich infolgedessen auf die Prüfung beschränken, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei betätigen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die zu der Beurteilung geführt haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 10. November 1981 - 1 WB 3/80 - m.w.N. und vom 26. Juni 1986 - 1 WB 128/85).

Die in diesen Grenzen zulässige Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung des PSABw über die Rückführung des Antragstellers in die Laufbahn der Unteroffiziere ergibt keinen Rechtsfehler.

Die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein Soldat sich für die vorgesehene Verwendung als Reserveoffizier des Truppendienstes eignet, hängt davon ab, ob er die fachlichen und persönlichen Anforderungen erfüllt, die sich an der hohen Verantwortung orientieren, die ein Offizier in der Bundeswehr zu tragen hat. Dabei sind neben der fachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften zu berücksichtigen (BVerwGE 83, 200 f. m.w.N.).

Die angefochtenen Bescheide gehen zutreffend davon aus, daß die Betrugshandlungen, deren sich der Antragsteller, wie auf Grund der strafgerichtlichen Verurteilung rechtskräftig feststeht, schuldig gemacht hat, auf erhebliche charakterliche Mängel schließen lassen, die die Feststellung seiner Nichteignung zum Reserveoffizier des Truppendienstes rechtfertigen. Die davon unabhängige - zusätzliche - Erwägung des AC PSABw, bei Bekanntwerden einer solchen Verurteilung innerhalb der Truppe, nämlich innerhalb eines größeren Kreises von nicht zur dienstlichen Verschwiegenheit verpflichteten Soldaten, werde es in Zukunft bei weiteren Wehrübungen des Antragstellers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erheblichen Problemen, beispielsweise bei der Durchsetzung von Befehlen, kommen, ist nicht zu beanstanden. Die Auffassung ist vertretbar, daß der Antragsteller in einem solchen Fall den Anforderungen an die hohe Verantwortung, die er als Reserveoffizier des Truppendienstes zu tragen haben würde, in der Regel nicht mehr gerecht werden kann, und besondere tatsächliche Gegebenheiten, die bei Untergebenen, Kameraden und Vorgesetzten eine günstigere Betrachtungsweise rechtfertigen oder nahelegen könnten, sind hier nicht ersichtlich (vgl. BVerwGE a.a.O.).

Der Antragsteller kann sich hier auch nicht mehr - wie im Strafverfahren - mit Erfolg darauf berufen, daß er neben der als versuchter Betrug gewerteten Fahrt vom 20. Januar 1984 keine weitere Fahrt mit einem ungültigen Berechtigungsausweis durchgeführt habe. Auf Grund der Rechtskraft des Strafurteils steht fest, daß er die Straftaten so begangen hat, wie sie in dem Strafurteil festgestellt worden sind; hiervon konnten und mußten die Vorgesetzten bei der Entscheidung über seine weitere Verwendung ausgehen. Aus welchen Erwägungen der Antragsteller davon abgesehen hat, gegen das Strafurteil ein Rechtsmittel einzulegen, ist dabei unerheblich.

Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, daß das PSABw den Antragsteller wegen Nichteignung zum Offizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 3 SLV in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt hat.

Vor dieser Maßnahme ist ihm gemäß § 55 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 47 Abs. 2 SG rechtliches Gehör gewährt und den verfahrensmäßigen Anforderungen der Nr. 528 ZDv 20/7 Rechnung getragen worden. Denn die Absicht der Verfahrenseinleitung ist wegen seines Aufenthalts in Westberlin zwar nicht ihm selbst, aber seinem Bevollmächtigten fernmündlich eröffnet und zugleich Gelegenheit gegeben worden, sich hierzu und zu den Gründen der beabsichtigten Verfahrenseinleitung zu äußern, wie aktenkundig festgehalten worden ist. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat mit Schreiben vom 6. Juni 1985 im Auftrag seines Mandanten der beabsichtigten Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere ausdrücklich widersprochen und hierzu eingehend Stellung genommen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.

Soweit durch die Anrufung der allgemeinen Verwaltungsgerichte besondere notwendige Auslagen (vgl. § 162 Abs. 1 VwGO) entstanden sind, hat diese der Bund in vollem Umfang zu tragen; denn der AC PSABw hat durch seine Rechtsmittelbelehrung die Anrufung der allgemeinen Verwaltungsgerichte und damit die dem Antragsteller vor diesen Gerichten möglicherweise zusätzlich entstandenen Auslagen verursacht. Ruft ein Antragsteller im Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ein Gericht an, das sich dann für unzuständig erklärt, so dürfen ihm die dadurch veranlaßten besonderen Auslagen regelmäßig nicht zur Last fallen (BVerwG Beschlüsse vom 6. August 1981 - 1 WB 17/80 - und vom 26. Februar 1982 - 1 WB 54/80).