Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.10.1973, Az.: BVerwG II B 21.73

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Der Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - liegt nicht vor.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine bisher höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf (ständige Rechtsprechung). Gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO muß die in diesem Sinne zu verstehende Bedeutung der Rechtssache innerhalb der Beschwerdefrist dargelegt werden. Das erfordert zumindest die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und außerdem einen Hinweis auf den Grund, der die Anerkennung der "grundsätzlichen Bedeutung" rechtfertigen soll (ebenso schon BVerwGE 13, 90 [91]; ständige Rechtsprechung).

Die Beschwerde hält im Hinblick auf § 22 Abs. 2 des Berliner Landesbesoldungsgesetzes in der Fassung vom 19. August 1966 (GVBl. Berlin S. 1415) - LBesG Berlin (F. 1966) -, der auch nach Inkrafttreten des Achten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 6. Dezember 1971 (GVBl. Berlin S. 2057) in Berlin noch geltendes Recht ist, die Frage im Revisionsverfahren für klärungsbedürftig, "ob eine Planstelle auch dann besetzt ist, wenn aus ihr ein Beamter (oder Angestellter) einer niedrigeren Besoldungsgruppe (Vergütungsgruppe) bezahlt wird". Diese Frage bedarf indessen nicht der Klärung durch das Revisionsgericht, weil sich ihre Beantwortung ohne weiteres aus dem Wortlaut und Zweck des § 22 Abs. 2 LBesG Berlin (F. 1966) im Zusammenhang mit den einschlägigen haushaltsrechtlichen Vorschriften und Bestimmungen ergibt.

§ 22 Abs. 2 LBesG Berlin (F. 1966) lautet:

"Nimmt ein Beamter die dienstlichen Obliegenheiten eines Amtes wahr, für das der Geschäftsverteilungs- und Stellenplan die Stelle einer höheren Besoldungsgruppe vorsieht, so erhält er nach Ablauf von einem Jahr, wenn die höhere Stelle während dieser Zeit besetzbar war und weiterhin besetzbar ist, eine widerrufliche, nicht ruhegehaltfähige Stellenzulage in Höhe des Unterschiedes zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem, das ihm zustände, wenn er der höheren Besoldungsgruppe angehörte."

Das Bundesverwaltungsgericht hat - wie das Berufungsurteil nicht verkannt hat - zu der vom 1. April 1957 bis zum 30. Juni 1967 geltenden Fassung des § 21 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes vom 27. Juli 1957 (BGBl. I S. 993), die durch § 1 Nr. 9 des Ersten Besoldungsneuregelungsgesetzes vom 6. Juli 1967 (BGBl. I S. 629) geändert wurde und die bis zu ihrer Änderung inhaltlich der oben wiedergegebenen Berliner Vorschrift entsprach, wiederholt entschieden: Diese gesetzliche Regelung vermittele dem betroffenen Beamten nicht einen Anspruch auf eine funktionsgerechte, nach den Tätigkeitsmerkmalen des wahrgenommenen Amtes ausgerichtete höhere Besoldung.

Sie solle vielmehr die Verwaltung lediglich anhalten, eine ihr durch, das Haushaltsgesetz bewilligte und von ihr durch den Organisations- und Stellenplan für das betreffende Amt bestimmte freie Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe nicht längere Zeit hindurch freizuhalten, sondern sie binnen Jahresfrist zugunsten des das Amt wahrnehmenden Beamten auszunutzen. Dadurch werde jedoch nicht das sich aus der Personalhoheit des Dienstherrn ergebende Recht der Behörde beschränkt, nach ihrem Ermessen die ihr bewilligten Planstellen den dienstlichen Bedürfnissen entsprechend zu verteilen oder eine Planstelle abweichend von der im Geschäftsverteilungs- und Stellenplan niedergelegten Dienstpostenbewertung zu besetzen. Die Freiheit der Verwaltung, über die Planstellen nach pflichtgemäßem Ermessen zu verfügen, habe nicht eingeschränkt werden sollen; hierfür hätte es einer ausdrücklichen Bestimmung bedurft (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. BVerwGE 16, 142 [144, 145] [BVerwG 12.06.1963 - BVerwG VIII C 24.63]; Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 12. Juni 1963 - BVerwG VIII C 43.63 - [Buchholz 235 § 21 BBesG Nr. 3] und vom 8. Mai 1964 - BVerwG VIII C 117.63 - [ZBR 1964, 315 = DÖD 1964, 177]).

Diesen rechtlichen Erkenntnissen entspricht das Berufungsurteil. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt würde dem Revisionsgericht keinen Anlaß zu weiteren Erkenntnissen von grundsätzlicher Bedeutung geben können.

Nach den für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts würde das Revisionsgericht im vorliegenden Falle bei seiner Entscheidung von folgenden Tatsachen auszugehen haben: Der Beklagte stellte den Verwaltungsangestellten Dr. F. - Dr. F. - schon am 1. März 1963 ein und zahlte ihm seither eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe I b BAT aus der mit der Besoldungsgruppe A 15 dotierten Stelle des Leiters der Abteilung III, Internationale kulturelle Zusammenarbeit, der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland - KMK -. Der Kläger wurde mit der kommissarischen Leitung dieser Abteilung erst später - ab 1. Februar 1965 - beauftragt und nahm diese Tätigkeit am 1. Oktober 1965 auf. In den Geschäftsverteilungsplänen der KMK für 1966 und 1967 befanden sich bei der für den Leiter der Abteilung III vorgesehenen mit der Besoldungsgruppe A 15 ausgestatteten Stelle folgende Vermerke: "... Stelle z.Zt. besetzt mit Dr. F. I b; ab 1.2.1965 mit der kommissarischen Leitung beauftragt: Oberstudienrat Dr. K." Für die Vergütung nach der Vergütungsgruppe I b BAT reichten die für eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 bereitgestellten Mittel aus.

Hiernach steht zunächst fest, daß die Planstelle, die in den Geschäftsverteilungsplänen für das Amt ausgebracht war, dessen Obliegenheiten der Kläger seinerzeit wahrnahm, durch Dr. F. besetzt war. Auch hat weder die Beschwerde vorgetragen noch ergeben sich bei Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte an der Besetzung dieser Stelle mit Dr. F. rechtlich gehindert war mit der Folge, daß die Besetzung rechtswidrig gewesen wäre. Übrigens bestünden selbst bei Rechtswidrigkeit der Besetzung erhebliche Zweifel daran, daß die Planstelle aus diesem Grunde als unbesetzt angesehen werden könnte; denn eine rechtswidrig besetzte Planstelle ist nicht gleichbedeutend mit einer besetzbaren Planstelle im Sinne des § 22 Abs. 2 LBesG Berlin (F. 1966) - vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Februar 1968 - BVerwG II C 53.67 - (ZBR 1968, 189) -.

Wie sich aus ihrem gesamten Vorbringen ergibt, will die Beschwerde offenbar die Frage der höchstrichterlichen Klärung zuführen, ob eine unterbesetzte Planstelle insoweit besetzbar im Sinne der oben genannten Vorschrift ist, als nach Abzug der aus ihr gezahlten Bezüge noch ein Betrag in Höhe der in § 22 Abs. 2 LBesG Berlin (Fassung 1966) vorgesehenen Zulage zugunsten desjenigen übrigbleibt, der die Obliegenheiten des mit dieser Stelle verknüpften Amtes wahrnimmt.

Diese Frage könnte indessen im Revisionsverfahren nicht geklärt werden; denn ihre Beantwortung ergibt sich aus dem Berliner Haushaltsrecht, und dieses ist als Landesrecht (vgl. Art. 109 Abs. 1 des Grundgesetzes) weder nach § 137 Abs. 1 VwGO noch nach § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der Fassung vom 17. Juli 1971 (BGBl. I S. 1026) - BRRG - revisibel. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, im Lande Berlin sei eine Planstelle nicht besetzbar, aus der die Dienstbezüge eines Angestellten gezahlt würden; hierbei sei die Dienstbehörde nicht gehalten, die Planstelle voll auszunutzen; auch eine unterbesetzte Planstelle mache diese nicht besetzbar für den wahrnehmenden Beamten. Hieran wäre das Revisionsgericht gebunden (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO).

Übrigens ergäbe sich eine andere Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage auch nicht aus den allgemeinen haushaltsrechtlichen Grundsätzen, auch nicht aus dem Haushaltsrecht des Bundes, und zwar ergäbe sie sich weder aus dem zu der hier in Betracht kommenden Zeit geltenden Haushaltsrecht (Reichshaushaltsordnung vom 31. Dezember 1922, die nach Art. 123 Abs. 1 des Grundgesetzes bis zum 1. Januar 1970 - dem Inkrafttreten der Bundeshaushaltsordnung - als Bundesrecht fortgalt) noch aus dem jetzt geltenden Haushaltsrecht (Bundeshaushaltsordnung vom 19. August 1969 [BGBl. I S. 1284] - BHO -). Auch danach ist die Verwaltung nicht verpflichtet, eine Planstelle überhaupt und auf jeden Fall zu besetzen (§ 3 Abs. 1 BHO); daraus folgt ihre Berechtigung, die Planstelle unterzubesetzen. Eine solche unterbesetzte Stelle ist (und war) dann nicht mehr "besetzbar" im Sinne des § 22 Abs. 2 LBesG Berlin (F. 1966) und des § 21 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der bis zum 30. Juni 1967 geltenden Fassung (Vialon, Haushaltsrecht, 2. Aufl. 1959, Anm. 9 zu § 36 und Anm. 6 zu § 36 b der Reichshaushaltsordnung; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Bd. II, Stand: September 1973, Erl. 3 zu § 49 BHO).

Der Hinweis der Beschwerde auf die in dem Kommentar zum Besoldungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen in der - inzwischen nicht mehr geltenden - Fassung vom 19. August 1965 (GV. NW. S. 258) von Ambrosius-Rösen (5. Aufl., 1966, Anm. 9 zu § 21) geäußerte Ansicht ist schon deshalb nicht geeignet, der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu verleihen, weil es sich wiederum um das Haushaltsrecht eines Bundeslandes handelt, das weder nach § 137 Abs. 1 VwGO noch nach § 127 BRRG dem revisiblen Recht zuzuordnen, überdies noch inzwischen ausgelaufen ist (der jetzt geltende § 21 Abs. 2 des Besoldungsgesetzes für Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 1. September 1971 [GV. NW. S. 264] enthält eine andere Regelung, die der in § 21 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung vom 5. August 1971 [BGBl. I S. 1281] entspricht). Abgesehen davon war dies eine von den Kommentatoren zu einer spezifisch landesgesetzlichen Regelung geäußerte Auffassung; sie betraf zudem einen anderen Fall, nämlich den, daß der die Obliegenheiten eines höheren Amtes wahrnehmende Beamte selbst aus stellenplanmäßigen Gründen in der für dieses höhere Amt im Stellenplan ausgeworfenen Planstelle geführt wurde und aus ihr seine Bezüge - wenn auch nur in Höhe des ihm tatsächlich verliehenen Amtes - erhielt. So liegt der Sachverhalt hier nicht.

2.

Auch der Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht gegeben.

In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob der schwerwiegende Vorwurf, das Berufungsgericht habe einen Verfahrensverstoß dadurch begangen, daß es die ihm obliegende Aufklärungspflicht vernachlässigt habe, in der Beschwerdeschrift in einer den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise erhoben, d.h. ob er ordnungsgemäß "bezeichnet" worden ist, obgleich die Verneinung dieser Frage nahe liegt. Überdies liegt es nach dem Sinnzusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils nahe, den Passus auf S. 12 der Urteilsausfertigung unten - "... was der Kläger wußte - ..." im Zusammenhang mit den Darlegungen auf S. 10 der Urteilsausfertigung, wonach "Dr. Fr. mit Wirkung vom 1. März 1963, also unstreitig schon lange vor dem Zeitpunkt der kommissarischen dienstlichen Tätigkeit des Klägers bei der Abteilung III angestellt" war, und im Zusammenhang mit der Feststellung des Berufungsgerichts zu sehen, in den Geschäftsverteilungsplänen für 1966 und 1967 sei die Besetzung der Stelle durch Dr. F. vermerkt gewesen. Das Berufungsgericht hat offenbar nur in diesem Zusammenhang sagen wollen, dem Kläger seien die gegebenen Umstände bekannt gewesen. Auch dies kann aber dahinstehen. Die Beschwerde hat jedenfalls verkannt, daß bei der Prüfung, ob dem Berufungsgericht der gerügte Aufklärungsmangel unterlaufen ist, von der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden materiellen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auszugehen ist, und zwar selbst dann, wenn diese Auffassung rechtlich bedenklich erscheinen sollte (ständige Rechtsprechung der Revisionsgerichte, u.a. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. Dezember 1966 - BVerwG II C 4.65 - [Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 18]). Aus der Maßgeblichkeit der materiellen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Fall herzuleiten, daß das Berufungsgericht nicht der Frage nachzugehen brauchte, ob der Kläger von der Besetzung der Planstelle, die im Geschäftsstellenplan für das Amt ausgebracht war, dessen Obliegenheiten er wahrnahm, durch Dr. F. wußte. Denn das Berufungsgericht hat bei seiner Verneinung eines Schadensersatzanspruchs aus Fürsorgepflichtverletzung in Wahrheit nicht darauf abgehoben, daß der Kläger von der Besetzung der Stelle durch Dr. F. gewußt habe. Das Berufungsurteil wird vielmehr von der Auffassung des Berufungsgerichts getragen, eine Fürsorgepflichtverletzung der Dienstbehörde komme im vorliegenden Fall nur unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß es die Verwaltung willkürlich und allein zur Verhinderung des Entstehens des Anspruchs des Klägers auf die Stellenzulage unterließ, die Stelle besetzbar zu machen; Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten der Behörde gebe es nicht. Das Berufungsgericht hat mithin einen Anspruch des Klägers aus Fürsorgepflichtverletzung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Februar 1968 - BVerwG II C 53.67 - [ZBR 1968, 189/190]) deshalb als nicht gegeben angesehen, weil der Anspruch des Klägers auf die Stellenzulage nicht aus unsachlichen Gründen durch die Behörde vereitelt würde.

Die Beschwerde muß daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.