Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.03.1976, Az.: 2 StR 54/76

Die Bundesanwaltschaft hat zur Revision Stellung genommen wie folgt:

"Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens. Die Erwähnung des § 11 Abs. 1 Nr. 6 b im Urteilssatz muß aber entfallen, weil neben dem Handeltreiben dem Besitz von Betäubungsmitteln kein eigener Unrechtsgehalt zukommt (BGHSt 25, 290).

Auch gegen die tateinheitliche Verurteilung wegen gemeinschaftlicher Steuerhehlerei bestehen im Ergebnis keine rechtlichen Bedenken. Die Einfuhr von Haschisch ist zwar zollfrei, sie unterliegt aber der Einfuhrumsatzsteuer (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1974 - 1 StR 523/73), so daß der Tatbestand des § 398 StGB erfüllt ist.

Nicht bestehen bleiben können dagegen die Strafaussprüche. Das Landgericht hat zu Unrecht einen besonders schweren Fall nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG angenommen.

Zwar setzt die Annahme des Regelbeispiels nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG nicht einen Besitz im bürgerlich-rechtlichen Sinne voraus. Erforderlich ist aber ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über die Sache (BGHSt 26, 117 = NJW 1975, 1470; BGH, Urteile vom 18. Juni 1974 - 1 StR 119/74 - und vom 9. Oktober 1974 - 3 StR 245/74 -). Eine derartige Einwirkungsmöglichkeit auf das Haschisch besaß nach den Feststellungen aber weder die Angeklagte J... noch der Angeklagte N.... Das Versteck in der Nähe der Ortschaft K..., in dem sich das Haschisch zunächst befand, war nur dem Mittäter Fried und dem früheren Mitangeklagten Jaeckel bekannt, der es den übrigen Beteiligten zeigte (UA S. 17). Auch nachdem die Angeklagten wieder nach Worms zurückgefahren waren, hatten sie keinerlei tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit oder faktische Verfügungsmacht über das Rauschgift, weil die Mitangeklagten J... und P... sowie der Mittäter F... zurückblieben und das Betäubungsmittel in ein neues Versteck brachten, zu dem auch der Mitangeklagte K... offensichtlich nur in Begleitung des Mitangeklagten P... Zugang hatte (UA S. 18, 19).

Eine tatsächliche Herrschaft über das Haschisch entstand für die Angeklagten auch nicht dadurch, daß die Angeklagte J... in Einverständnis mit dem Angeklagten N... ihren VW-Bus dem Mitangeklagten K... überließ, der damit das Haschisch aus dem Versteck im Odenwald zum Hauptbahnhof in W... transportierte.

Daß die Angeklagte J... schließlich bei Ankunft des VW-Busses in W... einstieg und den Mitangeklagten K... auf einen Parkplatz einwies, begründete einmal wegen der nur kurzen flüchtigen Berührung mit dem im VW-Bus verwahrten Rauschgift zum anderen wegen des fortbestehenden Besitzes der Mitangeklagten K... und P... ebenfalls nicht die für Annahme des Regelbeispiels erforderliche Sachherrschaft.

Letztlich ist das Regelbeispiel auch nicht deswegen gegeben, weil nach dem Gesamtplan aller Beteiligten, die Mitangeklagten K... und P... ... während des Transportes die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf das im VW-Bus befindliche Haschisch hatten. Denn insoweit liegt Mittäterschaft nur bezüglich des gemeinschaftlichen Handeltreibens vor. Die Frage, wer das Haschisch besessen hat, ist tatsächlicher Natur; eine rechtliche Erstreckung des Besitztatbestandes auf Tatbeteiligte, bei denen die Voraussetzungen nicht vorliegen, kommt nicht in Betracht.

Nach alledem haben die Angeklagten unter keinem Gesichtspunkt und zu keiner Zeit die tatsächliche Sachherrschaft über das Haschisch ausgeübt, so daß die Annahme des Regelbeispiels nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG auf rechtsirrigen Erwägungen beruht.

Die Aussprüche über die Rechtsfolgen der Tat können daher nicht aufrechterhalten bleiben.

Ob wegen der großen Menge des Rauschgifts, die Gegenstand des Handeltreibens gewesen ist, allgemein ein besonders schwerer Fall nach § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG gegeben ist, was bei 30 kg Haschisch naheliegt, kann vom Senat abschließend nicht beurteilt werden, sondern muß dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen bleiben." Dem tritt der Senat bei.

Die Erstreckung des Beschlusses auf den Mitangeklagten Niederkrome folgt aus § 357 StPO.