Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.10.1974, Az.: 3 StR 245/74

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, in einem Fall in Tateinheit mit Steuerhehlerei (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1, 4, 6 a und b BetmG, §§ 398, 392 AO, §§ 73, 74 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und zu einer Geldstrafe von 100,00 DM verurteilt; 145 g Heroin und 30 g Haschisch hat es eingezogen.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I.

Die vom Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärten Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II.

Die Sachrüge

1.

Fall 1 (Haschisch):

Die Strafkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte ein Päckchen mit 30 g Haschisch (Cannabisharz) in Kenntnis dieses Inhalts gegen Zahlung von 200,00 DM dem Zeugen L... übergeben hat. Sie hält die Einlassung des Angeklagten für nicht widerlegt, er habe das Haschisch kurz vor dieser Übergabe von dem gesondert verfolgten P... - möglicherweise auch von einer anderen Person - "lediglich zum Zwecke des Überbringens an den Zeugen L... erhalten und somit keine eigene Verfügungsmacht hierüber erlangt" (UA S. 7) und das von L... empfangene Geld sofort an P... abgeliefert, der dem Angeklagten anschließend das Abendessen bezahlte.

Die Strafkammer hat diesen Vorgang dahin gewertet, daß der Angeklagte sich "eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (§§ 1, 3, 9, 11 Abs. 1 Ziff. 1, Ziff. 6 a und b BetmG) schuldig gemacht hat, indem er ein Betäubungsmittel, zu dem das Haschisch (Cannabisharz) gemäß § 1 Abs. 4 Ziff. 3, Abs. 7 BetmG gehört, ohne die nach § 3 BetmG erforderliche behördliche Erlaubnis und entgegen dem Verbot des § 9 BetmG abgegeben, veräußert und damit Handel getrieben sowie besessen hat" und daß er sich hierdurch zugleich wegen Steuerhehlerei strafbar gemacht habe (UA S. 8/9).

a)

Dieses Verhalten des Angeklagten stellt sich jedoch lediglich als ein Vergehen des Besitzes von Cannabisharz (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 b, § 9 BetmG) dar.

Der Angeklagte hat dem Zeugen L... "Haschisch (Cannabisharz)" übergeben (UA S. 9). Der Verkehr mit Cannabisharz ist gemäß § 9 BetmG grundsätzlich untersagt; eine Erlaubnis gemäß § 3 BetmG ist insoweit nicht vorgesehen. Der Verstoß gegen § 9 BetmG und der Besitz von Cannabisharz ist in § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetmG unter Strafe gestellt, während sich § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG auf "Blüten oder Fruchtstände der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen, denen das Harz nicht entzogen worden ist" (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 d BetmG), bezieht (vgl. BayObLGSt 1972, 82).

Da davon auszugehen ist, daß der Angeklagte das Cannabisharz lediglich "zum Zwecke des Überbringens" erhalten und an ihm "keine eigene Verfügungsgewalt" erlangt und daß er entsprechend dem ihm erteilten Auftrag gehandelt hat, kann sein Verhalten nicht als Abgabe oder Veräußerung eines Betäubungsmittels gewertet werden. Dazu wäre die Weitergabe einer eigenen Verfügungsgewalt des Übertragenden erforderlich, die jedoch ein bloßer Bote oder Besitzdiener, wie der Angeklagte es war, nicht hat (vgl. BayObLGSt 1949/1951, 385). Die Feststellungen tragen auch nicht die Annahme des Landgerichts, daß der Angeklagte - als Täter - mit dem Cannabisharz Handel getrieben habe. Zwar ist unter "Handeltreiben" jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche oder einmalige, bloß vermittelnde oder fördernde, zu verstehen (BGHSt 6, 246, 247; 25, 290, 291). Es fehlt aber schon die Feststellung, daß der Angeklagte eigennützig tätig geworden ist; den Urteilsgründen kann nicht entnommen werden, daß ihm die Bezahlung des Abendessens von vornherein zugesagt worden sei und er im Hinblick darauf gehandelt habe. Dagegen hat er das Handeltreiben des Petkoff als Gehilfe gefördert; diese Wertung entspricht der nur untergeordneten Tätigkeit des Angeklagten bei der Weitergabe des Cannabisharzes.

Zu Recht hat die Strafkammer angenommen, daß der Angeklagte "Besitz" an dem Cannabisharz im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetmG gehabt hat. Dazu genügt die Begründung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes, Bundestags-Drucksache VI/1877 S. 9; BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 - 1 StR 119/74 - S. 3, 4; Joachimski, Betäubungsmittelgesetz, § 11 Anm. 15). Eine solche tatsächliche Herrschaft an dem Betäubungsmittel kann auch der bloße Besitzdiener haben; sie ist jedenfalls für den hier vorliegenden Fall zu bejahen, in dem sich der Besitzdiener räumlich von dem Besitzherrn entfernte. Ob auch dieser noch Gewahrsam behalten hatte, ist nicht von Belang, da bereits Mit "besitz" zur Erfüllung des Tatbestandes des § 11 Abs. 1 (Nr. 4 und) Nr. 6 b BetmG ausreicht.

Die somit rechtlich bedenkenfreie Annahme, der Angeklagte habe sich als Täter des Besitzes eines Betäubungsmittels (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetmG) schuldig gemacht, schließt eine gesonderte Bestrafung wegen Beihilfe zum Handeltreiben, also wegen Beihilfe zu dem gleichen Vergehenstatbestand, aus; denn grundsätzlich geht bei ein und demselben Delikt die bloße Beihilfe in der Täterschaft auf (Schönke/Schröder, StGB, 17. Aufl. 1974, vor § 47 Rdn. 120, mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, wie sie für den Fall der Beihilfe zu einem schwereren Delikt gemacht wird (BGHSt 8, 205, 210), kann hier nicht angenommen werden; nach der Ausgestaltung des § 11 Abs. 1 BetmG ist nämlich das Handeltreiben mit einem Betäubungsmittel kein schwereres Vergehen als der Besitz daran.

Da der Angeklagte demnach wegen des Besitzes des Cannabisharzes und damit als Täter eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetmG zu bestrafen ist, erübrigen sich weitere Erwägungen über die Voraussetzungen des Inverkehrbringens im Sinne der Nr. 6 a dieser Vorschrift. Wegen Inverkehrbringens hat das Landgericht den Angeklagten nicht verurteilt.

Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus dahin ändern, daß der Angeklagte des Besitzes von Cannabisharz schuldig ist.

b)

Entfallen muß dagegen die vom Landgericht ausgesprochene tateinheitliche Verurteilung wegen Steuerhehlerei (§§ 398, 392 AO).

Der Angeklagte hat das Cannabisharz - entgegen der Ansicht der Strafkammer - nicht "abgesetzt". "Absetzen" setzt voraus, daß der Absetzende selbst die Verfügungsgewalt über die Sache im Interesse und mit Einverständnis des Vortäters auf einen Dritten überträgt, selbst die Tatherrschaft besitzt und darüber entscheidet oder mitentscheidet, ob und unter welchen Bedingungen die Sache veräußert wird; ein solches "Absetzen" liegt daher nicht schon in einem bloßen "Mitwirken zum Absatz", das bereits in jeder untergeordneten Förderung des Absatzes gesehen werden kann (BGHSt 23, 36). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte gerade nicht die Verfügungsgewalt über das Cannabisharz; er hat vielmehr nur in untergeordneter Weise bei dem Absatz des Betäubungsmittels mitgewirkt.

Des weiteren hat der Angeklagte das Cannabisharz nicht im Sinne von § 398 AO "an sich gebracht"; das wäre nur dann der Fall, wenn er an der Sache eine Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken erlangt hätte (BGHSt 15, 53, 56 ff).

Die Annahme einer Beihilfe des Angeklagten zu einer Steuerhehlerei scheidet deshalb aus, weil insoweit eine Haupttat der Steuerhehlerei nicht festgestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1973 - 2 StR 424/73; ferner BGHSt 23, 36, 38); Petkoff scheidet als Täter einer Steuerhehlerei dann aus, wenn er, was nicht fern liegt, das Cannabisharz selbst eingeführt haben sollte.

c)

Die teilweise Änderung des Urteils im Falle II 1 der Urteilsgründe hat die Aufhebung der dort verhängten Strafen und damit auch der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.

2.

Fall 2 (Heroin):

Die hier ausgesprochene Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall (§§ 1, 3, 11 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 5 BetmG) ist rechtlich bedenkenfrei.

Die Angriffe der Revision gegen die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte das Vorhandensein des Heroins in seiner Wohnung gekannt hat, greifen nicht durch. Es bedeutet keinen Verstoß gegen die Denkgesetze, wenn das Landgericht die Überzeugung von dieser Kenntnis des Angeklagten auch darauf stützt, daß ein Dritter um das Vorhandensein des Heroins gewußt hat. Eine solche Folgerung ist möglich; die Strafkammer hat - wie die Formulierung "Es wäre kaum zu erklären gewesen ..." (UA S. 7) ergibt - diesen Schluß auch nicht etwa zu Unrecht als schlechthin zwingend angesehen. Daß sie aus der von dem Zeugen L... geschilderten Unterhaltung mit dem Angeklagten vom Nachmittag des 24. August 1973 geschlossen hat, der Angeklagte habe von dem Heroin ("Stoff") gewußt, stellt - entgegen der Ansicht der Revision - keinen Zirkelschluß dar. Der Zeuge L... hatte bei dem Angeklagten vor dessen Wohnungstür nach "Stoff" gefragt und zur Antwort bekommen, hierüber könne er, der Angeklagte, nicht allein entscheiden, es sei nicht allein sein Zeug, L... solle abends in den "Mohren" kommen, wo man alles besser besprechen könne. Wenn die Kammer aus diesem Vorgang geschlossen hat, der Angeklagte habe, obschon in dem Gespräch nicht ausdrücklich von Heroin, sondern von "Stoff" die Rede war, um das Vorhandensein des tatsächlich in seiner Wohnung aufbewahrten Heroins gewußt, so kann darin ein solcher Denkfehler nicht gesehen werden. Schließlich ließ die Art der Aufbewahrung des Heroins einen Schluß auf die Kenntnis des Angeklagten zu; wenn auch der Aufbewahrungsort erst für den Zeitpunkt der Durchsuchung der Wohnung festgestellt worden ist, so zeigt dieser Umstand doch, daß P... das Heroin offen in der Wohnung aufbewahrte und nicht vor dem Angeklagten versteckt hielt, was allein schon dessen Kenntnis nahelegte.

Die festgestellten Umstände tragen auch die Annahme des Landgerichts, daß der Angeklagte "Besitz" an dem Heroin im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetmG - also die tatsächliche Herrschaft, jedenfalls in der insoweit ausreichenden Form des Mitbesitzes (vgl. oben) - gehabt hat.

Das Heroin befand sich in der Wohnung des Angeklagten. Grundsätzlich hat der Wohnungsinhaber die tatsächliche Herrschaft - zumindest als Mitgewahrsam - an den in der Wohnung befindlichen Sachen (RGSt 30, 88, 89), jedenfalls insoweit, als er, wie hier der Angeklagte bezüglich des Heroins, von ihrem Vorhandensein Kenntnis hat. Anders kann es allerdings hinsichtlich solcher Gegenstände sein, an denen ein Dritter - hier P... - nach den konkreten Umständen eine den Inhaber der Wohnung zurückdrängende Macht ausübt. Dafür bieten aber die Urteilsfeststellungen vorliegend keinen Anhalt. Vielmehr trat der Angeklagte in dem Gespräch mit dem Zeugen L... vor seiner Wohnungstür mit den Worten, daß "es nicht allein sein Zeug" sei (UA S. 5), ersichtlich als (Mit-)Berechtigter des in diesem Zeitpunkt in seiner Wohnung liegenden Heroins auf. Dies läßt deutlich erkennen, daß die bei ihm normalerweise als Wohnungsinhaber bestehende (Mit-)Sachherrschaft hier von Petkoff nicht zurückgedrängt war.

Als Besitz von Betäubungsmitteln wird zwar nicht ein Zustand als solcher unter Strafe gestellt, sondern, worauf die Revision zutreffend hinweist, "ein kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes" (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes, Bundestags-Drucksache VI/ 1877, S. 9; BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 - 1 StR 119/74 -S. 4). Der Angeklagte hat jedoch seine Sachherrschaft an dem Heroin - auch wenn er es nicht selbst in die Wohnung gebracht hatte - spätestens dadurch bewußt übernommen und damit zugleich aufrechterhalten, daß er, wie ausgeführt, selbst als Mitberechtigter der in seiner Wohnung befindlichen Rauschmittel auftrat. Sein Verhalten ging daher - entgegen der Meinung der Revision - über ein bloßes Dulden des durch einen anderen eingebrachten Heroins in seiner Wohnung hinaus, wobei es keiner Entscheidung bedarf, ob nicht auch in einem solchen Dulden, jedenfalls unter den vorliegenden Umständen, ein Aufrechterhalten des Besitzes zu sehen wäre.

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetmG ist das Besitzen des Betäubungsmittels als solches strafbar. Ohne Bedeutung dafür ist, daß der Angeklagte das Heroin nicht selbst erworben hatte und daß er nicht die Absicht gehabt haben mag, es abzusetzen und daraus Gewinn zu ziehen.

Auch die Strafzumessungserwägungen geben keinen Anlaß zu Bedenken. Das Landgericht hat bei der erheblichen Menge des Heroins zu Recht einen besonders schweren Fall (§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG) angenommen; diese Bestimmung ist in den Schuldspruch aufzunehmen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1973 - 1 StR 510/73 - S. 5).