Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.12.1990, Az.: VIII ZR 332/89

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Kaufpreisanspruch von 63.000 US-$ sei nicht infolge Rücktritts der Beklagten untergegangen. Ein Rücktrittsrecht habe sich nicht aus § 376 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 HGB ergeben. Zwar sei deutsches Recht anwendbar, weil sich die Parteien auf dessen Vorschriften bezogen hätten. Die Voraussetzungen des § 376 HGB seien jedoch nicht erfüllt. Es sei nicht vertraglich vereinbart worden, daß die Leistung der Klägerin genau zu einer festbestimmten Zeit habe bewirkt werden sollen. Dies gelte für den vorgesehenen Verschiffungszeitpunkt (31. Juli 1987 ex. China) deshalb, weil seine Verschiebung nach dem Letter of Credit Request der aufgrund des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens vom 26. Februar 1987 Teil des Vertrages geworden sei, eingeplant gewesen sei. Die Verschiffung habe danach nämlich davon abhängen sollen, daß das von der Beklagten zu stellende Akkreditiv der Klägerin mindestens 12 Wochen vorher vorgelegen habe. Für die Annahme eines Fixhandelskaufes fehle es zudem an der Abrede, daß das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung des Liefertermins habe stehen oder fallen sollen. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, daß die später als am 31. Juli 1987 verschiffte Ware bei einer Fahrzeit des Frachtschiffes von drei bis höchstens vier Wochen die Beklagte noch so rechtzeitig bis September 1987 erreichen werde, daß sie diese wie beabsichtigt weiterverkaufen könne. Es sei nicht ersichtlich, daß die Klägerin von der Lieferpflicht der Beklagten gegenüber ihren Kunden bis spätestens 15. September 1987 gewußt habe. Die Geltung eines Handelsbrauchs, wonach bei einem internationalen Seefrachtgeschäft mit Vereinbarung der Klausel "c & f" die Bestimmung der Verschiffungszeit das Geschäft zu einem Fixhandelskauf mache, hätten die Beklagten nicht dargetan. Zudem habe selbst der angebliche Handelsbrauch die Beklagte nur berechtigen können, die Abnahme der Ware zu verweigern, nicht hingegen, sie entgegenzunehmen und nach Scheitern der Bemühungen um einen Preisnachlaß vom Vertrag zurückzutreten.

Die Beklagte habe ferner nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 i.V.m. Satz 1 BGB vom Vertrag zurücktreten können. Es fehle an der erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsdrohung. Diese sei auch nicht nach Treu und Glauben entbehrlich gewesen. Der Beklagten hätten spätestens Ende August 1987 Zweifel an der Einhaltung des vorgesehenen Absendetermins 31. Juli 1987 kommen müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei das Setzen einer Frist noch sinnvoll gewesen, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, die Absendung der Ware - notfalls per Luftfracht - nachzuholen.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht darin, daß auf den Streitfall deutsches Recht anzuwenden ist.

a) Dabei kommt es nicht darauf an, ob Vertragsstatut - wie die Revision meint - gemäß Art. 28 EGBGB ursprünglich englisches Recht war. Denn jedenfalls unterliegen die Rechtsbeziehungen der Parteien aufgrund nachträglicher Rechtswahl (Art. 27 Abs. 2 EGBGB) deutschem Recht. Eine solche - stillschweigende - Rechtswahl kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann angenommen werden, wenn die Parteien während des Rechtsstreits von der Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung, vor allem durch Anführen ihrer Vorschriften, ausgehen (z.B. Senatsurteil vom 15. Januar 1986 - VIII ZR 6/85 = WM 1986, 527 unter II 1 und BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVa ZR 22/86 = WM 1987, 1501 unter I 2 a, jeweils m.Nachw.). Dies kann auch nachträglich zu einem Wechsel des Vertragsstatuts führen (z.B. MünchKomm/Martiny, BGB, 2. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdnr. 56). Davon geht auch die Revision aus. Zu Unrecht vermißt sie indessen Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem auf Abänderung des ursprünglichen Vertragsstatuts gerichteten Erklärungsbewußtsein der Parteien (dazu z.B. Palandt/Heldrich, BGB, 49. Aufl., Art. 27 EGBGB Anm. 2 c aa m.Nachw.). Dieser Wille der Parteien ist hier zumindest dadurch zumAusdruck gekommen, daß sie die vom Landgericht bejahte Vereinbarung deutschen Rechts im Berufungsrechtszug übereinstimmend und rügelos hingenommen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1966 - VII ZR 54/64 = WM 1966, 140 unter I 2 m.Nachw.) und weiterhin die Voraussetzungen des § 376 HGB erörtert haben.

b) Keiner Entscheidung bedarf die von der Revision erörterte Frage, ob ein nachträglicher Wechsel des Vertragsstatuts im Zweifel auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt oder aber mangels gegenteiliger Anhaltspunkte erst ab der Änderungsvereinbarung gilt. Zweifel sind hier nicht ersichtlich: Da der gesamte zu beurteilende Sachverhalt in der Vergangenheit lag (Vertragsschluß und -inhalt, Rücktrittsgründe, Rücktrittserklärung), kann dem Umstand, daß die Parteien ihren Rechtsausführungen deutsches Recht zugrundegelegt haben, nur ihr Wille entnommen werden, auf diesen Sachverhalt von Anfang an deutsches Recht anzuwenden.

2. Mit nicht zutreffender Begründung verneint die Vorinstanz dagegen einen wirksamen Rücktritt der Beklagten.

a) Ein Rücktrittsrecht der Beklagten kann sich daraus ergeben haben, daß die Klägerin die Ware nicht am 31. Juli 1987, sondern erst am 28. August 1987 verschifft hat (entsprechend § 376 Abs. 1 Satz 1 HGB). Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht insoweit erhebliches und mit einem Beweisangebot verbundenes Vorbringen der Beklagten übergangen hat (§ 286 ZPO).

aa) Die Beklagten haben vorgetragen, daß bei dem - hier vorliegenden - Abladegeschäft, zumal bei Vereinbarung der Klausel "c & f", nach Handelsbrauch ein für die Abladung vereinbarter Termin "fix" gelte und der Käufer bei Nichteinhaltung des Abladetermins gemäß § 376 HGB ohne Nachfristsetzung vom Vertrag zurücktreten könne. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts haben die Beklagten damit Inhalt und Geltung eines bestimmten Handelsbrauchs (vgl. RGZ 89, 419, 420 f; RG HRR 1927 Nr. 231; BGH Urteil vom 4. Februar 1955 - I ZR 57/53 = LM § 376 HGB Nr. 1) vorgetragen und so ihrer Darlegungslast genügt. Das Berufungsgericht ist zwar der Ansicht, der Handelsbrauch habe einen anderen Inhalt und setze zusätzlich voraus, daß sich der Kauf auf Massengüter beziehe, die typischerweise starken Preisschwankungen unterliegen (unter Bezugnahme auf Staub/Koller, HGB, 4. Aufl., § 376 Rdnr. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Januar 1959 - II ZR 321/56 = NJW 1959, 933 unter b für die Festlegung einer Lieferzeit). Abgesehen davon, daß sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage auseinandersetzt, weshalb bei einem Kauf von 2.000 Stück einer Saisonware die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, hätte es mit der gegebenen Begründung ein Rücktrittsrecht der Beklagten nur verneinen dürfen, wenn es aufgrund eigener Sachkunde (vgl. § 114 GVG) zu der Beurteilung in der Lage war, welchen Inhalt der maßgebliche Handelsbrauch hat. Das legt das Berufungsgericht nicht dar. Fehlte ihm hingegen diese Kenntnis, so mußte es dem von der Beklagten schon in erster Instanz gestellten Antrag auf Einholung einer Auskunft der Industrie- und Handelskammer Hamburg nachgehen.

Dasselbe gilt für die Erwägung des Berufungsgerichts, "die für den Handelsbrauch maßgebenden Gründe (die knappe für Seeschiffe zur Verfügung stehende Zeit im Hafen und die zumeist gegebene Unmöglichkeit, ein passendes Seeschiff zu bekommen...) " seien "durch die Gegebenheiten des Falles ausgeräumt", weil die Klägerin darauf habe vertrauen dürfen, daß die Ankunft der Ware im September 1987 noch rechtzeitig sein werde. Denn ob die vom Berufungsgericht angenommene Vereinbarung einer Lieferzeit "im September 1987 " die Geltung der Abladezeit als Fixtermin in dem von den Beklagten dargelegten Sinne beeinträchtigt, hätte wiederum nur nach Darlegung eigener Sachkunde oder Einholung der Auskunft entschieden werden dürfen.

bb) Ein mögliches Rücktrittsrecht der Beklagten entfällt auch nicht - wie das Berufungsgericht meint - aus dem Grunde, daß der vorgesehene Verschiffungszeitpunkt 31. Juli 1987 nicht als festbestimmte Leistungszeit anzusehen sei, weil die Klägerin zunächst ein Akkreditiv habe stellen müssen. Der in dem Letter of Credit Request zugunsten der Klägerin enthaltene Vorbehalt kann nichts daran ändern, daß der 31. Juli 1987 als Leistungszeit für die Verschiffung fest vereinbart war. In ihm ist nur die Wiederholung der ohnehin geltenden Rechtsfolge zu sehen, daß die Verpflichtung des Verkäufers zur Einhaltung des Fixtermins entfällt, wenn der Käufer die rechtzeitige vorherige Stellung eines Akreditivs versäumt (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1964 - VIII ZR 117/63 = WM 1965, 102 unter II 3). Den - behaupteten Charakter der Abladezeit als Fixtermin beseitigt das nicht.

cc) Dem Berufungsgericht kann ferner nicht in seiner Ansicht zugestimmt werden, der Fixcharakter des Geschäfts fehle, weil der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei den Vertragsverhandlungen geäußert hat, die Ware müsse "bis September 1987" bei der Beklagten eingetroffen sein, und die Klägerin deshalb davon habe ausgehen dürfen, auch eine spätere Abladung als am 31. Juli 1987 werde angesichts der Fahrzeit des Frachtschiffes von drei bis höchstens vier Wochen zur Wahrung der Ankunftszeit ausreichen. Die Vorinstanz übersieht dabei, daß dem Käufer in der Regel auch in einem solchen Fall an der Einhaltung des Abladetermins gelegen sein wird, so daß er - wenn der Verschiffungszeitpunkt fix gilt - bei der Versäumung des Termins durch den Verkäufer sofort und ohne Rücksicht auf den mutmaßlichen Ankunftstag des Schiffes zurücktreten kann. Der Käufer kann nämlich ein erhebliches Interesse daran haben, daß die Ware so früh wie möglich verschifft wird, damit nicht im Hinblick auf die Risiken und Unsicherheiten der Schiffsreise die Erfüllung der Lieferpflicht gegenüber seinen eigenen Abnehmern gefährdet wird.

b) Liegen die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht vor, so war der Beklagten dessen Ausübung nicht gemäß den Grundsätzen des Senatsurteils vom 23. November 1964 (aaO.) deshalb verwehrt, weil sie das Akkreditiv weder 15 Tage nach Vertragsschluß, d.h. am 13. März 1987 (entsprechend Nr. 2 der AGB), noch 12 Wochen zzgl. 15 Tage vor dem Verschiffungsdatum, d.h. am 18. April 1987 (entsprechend der Klausel im Letter of Credit Request), sondern erst am 5. Juni 1987 gestellt hat. Die Klägerin hat nämlich mit ihrem Fernschreiben vom 4. Juni 1987 in dem Bewußtsein, daß das Akkreditiv vertragswidrig noch nicht gestellt war, zu erkennen gegeben, sie wolle aus diesem Umstand nichts herleiten und darin keinen Hinderungsgrund für die Einhaltung des Abladetermins sehen, wenn nur die Beklagte nunmehr sofort das Akkreditiv eröffne. Das hat die Beklagte einen Tag später getan und damit die erhobene Forderung erfüllt.

c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsurteil auch insoweit, als es eine noch vor Annahme der Ware erfolgte Abnahmeverweigerung der Beklagten vermißt. Die Revision rügt zu Recht, daß das Oberlandesgericht dabei einschlägigen Vortrag der Beklagten übergangen hat. Die Beklagten haben - wie im Tatbestand dargestellt - behauptet, daß die zuständige Sachbearbeiterin am 29. August 1987 telefonisch erklärt habe, die Ware werde nicht abgenommen und die Beklagte löse sich vom Vertrag. Dem diesbezüglichen Beweisantrag der Beklagten wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben. Daran ändert nichts, daß die Beklagte die Ware nach deren Eintreffen in Hamburg angenommen hat. Zwar kann in der vorbehaltslosen Annahme der verspäteten Leistung der Verzicht auf ein deswegen entstandenes Rücktrittsrecht liegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1978 - V ZR 27/77 = WM 1979, 422). Die Beklagten haben jedoch vorgetragen, daß die Beklagte die Ware nur deshalb entgegengenommen habe, weil man über einen Preisnachlaß habe verhandeln wollen. Dies steht der Annahme entgegen, die Beklagte habe trotz der Nichteinhaltung der Abladezeit uneingeschränkt an dem Vertrag festhalten wollen.

Die Beweiserhebung erübrigt sich nicht deshalb, weil die Beklagte unstreitig jedenfalls Mitte Oktober 1987 eine Rücktrittserklärung ausgesprochen hat. Es bedarf dabei keiner Entscheidung, ob die Beklagte Mitte Oktober 1987 überhaupt noch zurücktreten konnte, weil nach Ansicht des Reichsgerichts und eines Teils des Schrifttums das Recht zum Rücktritt von einem Fixgeschäft "sofort" (RGZ 30, 59, 62) bzw. "alsbald" (RG Recht 1930, 365 Nr. 1245; zustimmend Soergel/Hadding, BGB, 11. Aufl., § 361 Rdnr. 3; Würdinger/Röhricht in Großkomm. z. HGB, 3. Aufl., § 376 Anm. 16 Palandt/Heinrichs aaO. § 361 Anm. 3) nach Versäumung des Termins ausgeübt werden muß, während nach anderer Auffassung der Rücktritt grundsätzlich ohne zeitliche Beschränkungen erklärt werden kann (BGB-RGRK/Ballhaus, 12. Aufl., § 361 Rdnr. 6; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 376 Anm. 2 A; Leßmann JA 1990, 143, 147). Durch das Eintreffen der Ware bei der Beklagten am 20. September 1987 war nämlich die nach der Auslegung des Berufungsgerichts vereinbarte Lieferzeit "September 1987" (d.h. 30. September 1987, vgl. RGZ 106, 89; Staudinger/Löwisch, BGB, 12. Aufl., § 284 Rdnr. 51) eingehalten. Deshalb konnte die Beklagte aus der Versäumung der Abladezeit Mitte Oktober 1987 - anders als am 29. August 1987 (dazu oben II 2 a cc) - keine Rechte mehr herleiten. Denn die Nichteinhaltung des Verschiffungsdatums verlor mit der Einhaltung des Liefertermins für die Zukunft ihre Bedeutung. Das Interesse der Beklagten, die Damenjacken schon am 15. September 1987 zur Verfügung zu haben, bleibt dabei außer Betracht, weil der Klägerin dieser Umstand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bekannt war.

d) Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Zur Aufklärung des Inhalts des von den Beklagten vorgetragenen Handelsbrauchs und - gegebenenfalls - ihrer Behauptung über die Rücktrittserklärung am 29. August 1987 war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).

3. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu einem - ohne Rücksicht auf den Fixgeschäftscharakter der Vereinbarung denkbaren - Rücktrittsrecht nach § 326 BGB.

Sowohl Absatz 1 als auch Absatz 2 dieser Vorschrift setzten voraus, daß der Schuldner mit seiner Leistung in Verzug ist. Schon daran mangelt es hier.

Wegen Versäumung des Abladetermins vom 31. Juli 1987 konnte die Beklagte am 29. August 1987 nicht mehr zurücktreten, weil die Klägerin tags zuvor die geschuldete Leistungshandlung vorgenommen hatte. Dadurch und nicht erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs - der hier in der Ankunft der Ware im Bestimmungshafen bestehen könnte - wurde der Verzug der Klägerin beendet (BGH, Urteil vom 29. Januar 1969 - IV ZR 545/68 = NJW 1969, 875 [BGH 29.01.1969 - IV ZR 545/68]; Eisenhardt JuS 1970, 489 f). Nach Beendigung des Verzuges besteht ein Rücktrittsrecht des Gläubigers nicht mehr (BGHZ 34, 191, 197 für den Fall der Verjährung; Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - VIII ZR 305/89, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 2 b für den Fall der Stundung; im übrigen MünchKomm/Walchshöfer, BGB, 2. Aufl., § 284 Rdnr. 48; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 Rdnr. 52; Palandt/Heinrichs aaO. § 284 Anm. 6 d; Müller DB 1970, 1209, 1210 [BFH 04.03.1970 - I R 123/68]; Eisenhardt aaO. S. 493 jedenfalls für Verzugsbeendigung durch Erfüllung).

4. Vermag die nachzuholende Beweisaufnahme den Vortrag der Beklagten nicht zu bestätigen, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin aus anderen Gründen - von der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung frei geworden ist. Dies könnte daraus folgen, daß die Klägerin die Beklagte nicht darüber unterrichtet hat, daß die Ware nicht am 31. Juli 1987 verschifft worden war. Dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag könnte - was der Tatrichter durch Auslegung zu ermitteln haben wird - die Nebenpflicht der Klägerin zu entnehmen sein, der Beklagten unverzüglich diese Mitteilung zu machen. Dafür ließe sich anführen, daß der Käufer, der - wie hier - die ordnungsgemäße und rechtzeitige Erfüllung der Verkäuferpflichten nicht überwachen kann, solcher Informationen bedarf, um wegen der eingetretenen Verzögerung noch anders - z.B. durch Vornahme eines Deckungskaufes - disponieren zu können. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß die Klägerin mit ihrem Fernschreiben vom 4. Juni 1987 den Eindruck erweckt hat, bei sofortiger Akkreditivstellung werde sie fristgerecht abladen.

Sollte eine Nebenpflichtverletzung zu bejahen sein, kommt für die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Frage, der darauf gerichtet ist, daß die Klägerin sie unter Zurücknahme der Ware von der Kaufpreisverpflichtung freizustellen hat.