Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.09.1989, Az.: BVerwG 2 B 110.89

Die Beschwerde ist unbegründet. Der vom Kläger geltend gemachte Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor.

Die Rüge, das Berufungsgericht habe über das Ablehnungsgesuch des Klägers nicht in der Besetzung mit den abgelehnten Richtern entscheiden dürfen, greift ungeachtet der Vorschrift des § 548 ZPO, der gemäß § 173 VwGO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden ist (vgl. dazu Beschluß vom 16. Februar 1988 - BVerwG 5 B 13.88 - <Buchholz 303 § 548 Nr. 4> m.w.N.), nicht durch. Der Verwaltungsgerichtshof durfte vielmehr, ohne dadurch gegen verfahrensrechtliche Vorschriften zu verstoßen, über das Ablehnungsgesuch des Klägers unter Mitwirkung der von ihm abgelehnten Richter Dr. B. und Dr. A. entscheiden, da individuelle, auf die Person dieser Richter bezogene Ablehnungsgründe nicht geltend gemacht wurden (vgl. Beschluß vom 24. Januar 1973 - BVerwG 3 CB 123.71 - <Buchholz 310 § 54 Nr. 13> m.w.N.). Der Umstand, daß sie bereits an dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes des Klägers gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beteiligt waren, vermag für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter nicht zu begründen (Beschluß vom 23. Dezember 1980 - BVerwG 4 B 203.80 - <Buchholz 310 § 54 Nr. 29>). Der Gesetzgeber hat in § 41 Nr. 6 ZPO i.V.m. § 54 Abs. 1 VwGO eine abschließende Regelung darüber getroffen, in welchen Fällen Richter aufgrund ihrer früheren Tätigkeit von der Ausübung ihres Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen sind. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Um in Fällen wie dem vorliegenden die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, müssen deshalb besondere Umstände hinzutreten, da anderenfalls ein gesetzlich nicht vorgesehener Ausschließungsgrund geschaffen würde (vgl. Urteil vom 2. Juli 1976 - BVerwG 6 C 109.75 - <Buchholz 310 § 54 Nr. 21> und Beschluß vom 23. Dezember 1980 - BVerwG 4 B 203.80 - <a.a.O.>). Solche besonderen Umstände hat die Beschwerde indes nicht vorgetragen. Vielmehr hat der Kläger im Rahmen der Begründung seines Ablehnungsgesuchs in der mündlichen Verhandlung am 17. Mai 1989 ausdrücklich betont, daß ihm die abgelehnten Richter erst in der Verhandlung bekannt geworden seien.

Die weitere Rüge, daß durch die Teilnahme von Rechtsreferendar an der Beratung das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt worden sei, könnte, sofern sie sich überhaupt auf das Berufung verfahren und nicht, wie der Kläger in seiner Berufungsbegründung vorträgt, auf das erstinstanzliche Verfahren bezieht, nur im Wege der zulassungsfreien Verfahrensrevision gemäß § 133 Nr. 1 VwGO, nicht aber mit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht werden (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. Beschluß vom 1. Juni 1971 - BVerwG 6 CB 117.67 - <Buchholz 310 § 133 Nr. 6>).

Dasselbe gilt für die Rügen der nicht ordnungsgemäßen Vertretung des Beklagten und der infolge des Ausschlusses zweier Richter nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts. Auch sie müßten, sofern sich der Kläger auf die erste Rüge überhaupt berufen könnte, gemäß § 133 Nrn. 1 und 3 VwGO geltend gemacht werden. Das ist hier nicht geschehen.

Ein die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigender Verfahrensmangel liegt schließlich auch nicht darin, daß das Berufungsgericht die Klage als unzulässig angesehen hat. Ein Mangel des gerichtlichen Verfahrens ist zwar stets dann gegeben, wenn ein Gericht infolge unrichtiger Anwendung von Verfahrensvorschriften durch Prozeß- statt durch Sachurteil entschieden hat (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwGE 13, 239 <240 f.>;  30, 111 <113>[BVerwG 03.07.1968 - V C 105/67]; Beschlüsse vom 16. November 1981 - BVerwG 2 B 55.80 - und vom 15. Februar 1982 - BVerwG 2 B 37.81 -). Die Annahme des Berufungsgerichts, daß dem Pensionsberechnungsblatt der Bezirksfinanzdirektion München und der Mitteilung der Landesbesoldungsstelle Regensburg vom 11. Juli 1987 gemäß Art. 35 BayVwVfG kein Regelungscharakter zukommt, ist rechtlich jedoch nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].