BVerwG, 20.12.2023 - BVerwG 8 B 3.23

Die Klägerin ist ein Personenbeförderungsunternehmen. Unter dem 29. April 2016 beantragte sie bei der Beklagten, die Genehmigungsbehörde und zugleich Aufgabenträgerin für den öffentlichen Personennahverkehr in ihrem Gebiet ist, die Erteilung einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr für das damalige Linienbündel IV ab dem 1. Mai 2017 und erklärte hierbei, den im Nahverkehrsplan vorgesehenen Schleswig-Holstein-Tarif anzuwenden. Die Beklagte lehnte den Antrag ab. Sie führte unter anderem aus, es lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin die betreffenden Linien wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft betreiben könne. Von einer weiteren Sachverhaltsaufklärung werde wegen anderer Ablehnungsgründe abgesehen. Nach erfolglosem Widerspruch hat die Klägerin Klage erhoben auf Erteilung der Genehmigung und Aufhebung des ablehnenden Bescheids sowie der zwischenzeitlich einem Eigenbetrieb der Beklagten erteilten Genehmigung für die gemeinwirtschaftliche Verkehrsbedienung, deren Betrieb der von der Beklagten gehaltenen Beigeladenen übertragen wurde. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen liege wegen der fortbestehenden Zweifel an der Auskömmlichkeit der von der Klägerin angebotenen Verkehrsbedienung vor. Die Klägerin habe diese Zweifel nicht durch Vorlage geeigneter Nachweise ausgeräumt und habe wegen ihrer in einem Parallelverfahren erklärten Weigerung, dies zu tun, hier nicht dazu aufgefordert werden müssen. Ihre Obliegenheit, die Zweifel auszuräumen, entfalle nicht wegen des Fehlens sogenannter "Chinese Walls". Die Beklagte müsse nicht durch solche Vorkehrungen sicherstellen, dass die Kalkulationsgrundlagen der Klägerin nicht deren kommunalen Konkurrenzunternehmen offenbar würden. Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sei durch § 88a LVwG SH gewährleistet. Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden, im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlich klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts zu erwarten ist (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2019 - 8 B 37.18 - ZfWG 2019, 262 Rn. 4). Der Rechtsmittelführer hat darzulegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Daran fehlt es hier.

a) Die Frage,

ob ein Anspruch eines eigenwirtschaftlich tätigen Verkehrsunternehmens auf Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (Anwendung eines Höchsttarifs) besteht, wenn die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung in einem Nahverkehrsplan nach § 8 Abs. 3 PBefG festgesetzt wird,

erfordert keine Klärung in einem Revisionsverfahren. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht angenommen, der Nahverkehrsplan habe eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung festgesetzt. Es hat vielmehr festgestellt, die Klägerin habe sich freiwillig der Anwendung des Höchsttarifs unterworfen. Im Übrigen ergibt sich bereits ohne Weiteres aus dem Gesetz und der vorhandenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass ein Nahverkehrsplan keine gegenüber dem Antragsteller rechtsverbindliche Festsetzung treffen und damit auch keine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung im Sinne des Art. 2 Buchst. e der Verordnung EG Nr. 1370/2007 zur Anwendung eines Höchsttarifs begründen kann. Er ist keine Rechtsnorm und auch kein Verwaltungsakt, weil ihm keine verbindliche Außenwirkung zukommt. Er ist gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - an die Genehmigungsbehörde adressiert. Diese hat ihn zu berücksichtigen, mit Ausnahme des hier nicht entscheidungserheblichen in § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d PBefG enthaltenen Verbots der Herauslösung einzelner Linien oder eines Teilnetzes aus einem Linienbündel, aber nicht zwingend zu beachten. Er ist damit grundsätzlich ein innerbehördlicher Mitwirkungsakt, ähnlich einer Verwaltungsvorschrift (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2021 - 8 C 33.20 - BVerwGE 173, 154 Rn. 25). Damit liegt keine Festlegung oder Bestimmung von Anforderungen im Sinne des Art. 2 Buchst. e der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vor. Etwas Anderes lässt sich auch nicht der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2022 (C-614/20 [ECLI:EU:C:2022:641]) entnehmen, weil diese eine unmittelbar durch ein Gesetz begründete Gemeinwohlverpflichtung zum Gegenstand hat. Das Beschwerdevorbringen, es gebe eine bundeseinheitliche Praxis, von Vorgaben eines Nahverkehrsplans abweichende Anträge nicht zu genehmigen, versucht, eine faktische Bindungswirkung aus Tatsachen abzuleiten, die das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat.

b) Die weiteren Fragen,

ob die Genehmigungsbehörde, bestehen bei ihr ernstliche Zweifel daran, ob ein beantragter eigenwirtschaftlicher Verkehr auskömmlich ist bzw. (aus wirtschaftlichen Gründen) dauerhaft aufrechterhalten werden wird, verpflichtet ist, diese Zweifel dem antragstellenden Unternehmen mitzuteilen und ergänzende Unterlagen bezüglich der Auskömmlichkeit anzufordern, bevor der Genehmigungsantrag aufgrund der Zweifel gem. § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG abgelehnt werden darf,

und

ob die Genehmigungsbehörde auf eine Anforderung ergänzender Unterlagen zur Auskömmlichkeit verzichten darf, wenn sie in einem anderen Genehmigungsverfahren hinsichtlich eines anderen Linienbündels denselben Antragsteller (vergeblich) zur Vorlage ergänzender Unterlagen zur Auskömmlichkeit aufgefordert hat,

würden sich im Revisionsverfahren so nicht stellen. Das angegriffene Urteil verneint eine Verpflichtung, den Antragsteller vor der Ablehnung des Antrags wegen Zweifeln an der Auskömmlichkeit und Dauerhaftigkeit der Verkehrsbedienung zur Entkräftung der Zweifel aufzufordern, weder grundsätzlich (erste Frage) noch schon wegen der Erfolglosigkeit einer Aufforderung in einem Parallelverfahren (zweite Frage). Es stellt vielmehr auf die nun auch im vorliegenden Verfahren geäußerte prinzipielle Weigerung der Klägerin ab, ihre Kalkulation gegenüber der Beklagten als der Alleingesellschafterin einer Konkurrentin offenzulegen, solange keine "Chinese Walls" jeden denkbaren Informationsfluss unterbinden.

c) Die auf diese tragende Erwägung bezogene vierte und letzte aufgeworfene Frage,

ob eine Verpflichtung eines antragstellenden privaten Verkehrsunternehmens besteht, bei der Genehmigungsbehörde ergänzende Unterlagen zur Auskömmlichkeit des beantragten Verkehrs einzureichen, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten, wenn die Genehmigungsbehörde zugleich Aufgabenträger ist und 100% der Anteile eines kommunalen Verkehrsbetriebs hält, das (auch bezogen auf den beantragten Verkehr) direkter Konkurrent des antragstellenden Unternehmens ist, ohne dass die Einrichtung von Sicherungsmechanismen ("Chinese-Walls") nachgewiesen wurde, durch die gewährleistet ist, dass die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beim kommunalen Verkehrsbetrieb nicht bekannt werden,

ist, wörtlich genommen, nicht klärungsfähig, weil sie auf eine Verpflichtung und nicht, wie das angegriffene Urteil, auf eine bloße Obliegenheit abstellt. Unabhängig davon genügt sie auch nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Eine grundsätzlicher Klärung zugängliche konkrete Rechtsfrage muss sich auf eine bestimmte Rechtsnorm beziehen und deren Voraussetzungen und Rechtsfolgen betreffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2009 - 6 BN 1.09 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 167 Rn. 4). Daran fehlt es vorliegend. Die von der Klägerin formulierte Frage nennt keine Norm, aus der sich die Verpflichtung zur Einrichtung von "Chinese Walls" ergeben soll.

Darüber hinaus lässt die Beschwerdebegründung die gebotene Auseinandersetzung mit der tragenden Erwägung des angegriffenen Urteils vermissen, der gebotene Schutz von Geheimnissen ergebe sich bereits aus § 88a LVwG SH, dessen Anwendung wegen wörtlicher Übereinstimmung mit § 30 VwVfG revisibel ist. Anlass zur detaillierten Auseinandersetzung bestand, weil diese Vorschriften nach einhelliger Auffassung auch die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen an Bedienstete innerhalb der Behörde verbieten, soweit diese nicht für die Erledigung der einschlägigen Verwaltungsaufgabe im Wege der Sachbearbeitung oder Referats- und sonstigen Behördenleitung zuständig sind (vgl. schon BGH, Urteil vom 16. Januar 1961 - III ZR 210/59 - BGHZ 34, 184 <187>; Knemeyer, NJW 1984, 2241 <2244>; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 30 Rn. 14a; Schneider, in: Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, Stand August 2022, § 30 VwVfG Rn. 37). Ferner verpflichten sie dazu, einschlägige Informationen hinreichend gegen einen unberechtigten Zugriff durch Dritte zu schützen (vgl. Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 30 Rn. 14; Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand August 2022, § 30 VwVfG Rn. 37 m. w. N). Einen darüber hinausgehenden abstrakten Klärungsbedarf legt die Beschwerdebegründung nicht dar. Insbesondere erläutert sie nicht, inwieweit die dergestalt konturierte Geheimhaltungspflicht der Behörde und der einzelnen Amtsträger nach § 30 VwVfG und deren Strafbewehrung gemäß § 203 und § 353b StGB nicht genügen sollten, den von Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen Geheimnisschutz für betroffene Unternehmen zu gewährleisten (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <229 ff.> = juris Rn. 81 ff.). Die Wiederholung von Berufungsvorbringen, das eine besonders enge Zusammenarbeit zwischen dem Rechtsamt der Beklagten und dem kommunalen Eigenbetrieb behauptet, geht von Tatsachen aus, die das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat, ohne dass dagegen wirksame Verfahrensrügen erhoben worden wären.

2. Die von der Beschwerde gerügte Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 - (BVerwGE 148, 175 Rn. 29) geht von einer Befugnis der Genehmigungsbehörde gemäß § 12 Abs. 3 PBefG aus, bei Zweifeln an der Auskömmlichkeit eines beantragten Linienverkehrs weitere Angaben und Unterlagen zu verlangen ("darf ... auffordern"), ohne eine entsprechende Verpflichtung zu formulieren. Gegen die Annahme der Klägerin, eine solche Verpflichtung werde sinngemäß statuiert, spricht die weitere Erwägung der angeblichen Divergenzentscheidung, öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PBefG seien - schon - beeinträchtigt, wenn und solange konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung die betreffende Linie mangels Kostendeckung nicht während der gesamten Laufzeit der Genehmigung in dem ihr zugrundeliegenden Umfang betreiben könne, obwohl ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis bestehe (BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 - BVerwGE 148, 175 Rn. 22). Auch die Annahme einer Obliegenheit des Antragstellers, bestehende Zweifel zu entkräften, wird nicht an eine vorherige behördliche Aufforderung geknüpft. Mit dem Vortrag, die Notwendigkeit einer Aufforderung liege in der Konsequenz der damaligen Erwägungen, ist nicht dargetan, dass die angebliche Divergenzentscheidung selbst einen solchen Rechtssatz aufgestellt hätte.

Ob die Divergenzrüge in eine Grundsatzrüge umzudeuten wäre, muss nicht geklärt werden. Die Frage, ob die Behörde verpflichtet ist, den Antragsteller zur Entkräftung von Zweifeln an der Dauerhaftigkeit und Auskömmlichkeit aufzufordern, würde sich im Revisionsverfahren nur für den Sonderfall einer vorherigen ausdrücklichen Verweigerung ergänzender Angaben und Unterlagen in einem Parallelverfahren stellen. Insoweit ist keine den Einzelfall überschreitende rechtsgrundsätzliche Bedeutung dargetan.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.