Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.05.2011, Az.: BVerwG 1 WB 59.10
Eine sechs Jahre alte Beurteilung ist als Grundlage für eine Auswahlentscheidung für die Besetzung eines militärischen Dienstpostens aufgrund mangelnder Aktualität ungeeignet; Geeignetheit einer einer sechs Jahre alten Beurteilung als Grundlage für eine Auswahlentscheidung für die Besetzung eines militärischen Dienstpostens; Vergleichbarkeit einer aufgrund Nichtvorliegens einer aktuellen planmäßigen Beurteilung erstellten Sonderbeurteilung eines Soldaten für ein Auswahlverfahren mit einer planmäßigen Beurteilung; Verwertbarkeit einer noch nicht bestandskräftigen Sonderbeurteilung eines Soldaten in einem Auswahlverfahren
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 24.05.2011
Referenz: JurionRS 2011, 19493
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 59.10
 

Fundstellen:

DVBl 2011, 1112

NVwZ-RR 2012, 32-35

ZBR 2012, 68

BVerwG, 24.05.2011 - BVerwG 1 WB 59.10

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Dienstliche Beurteilungen, die dem Eignungs- und Leistungsvergleich im Rahmen einer Auswahlentscheidung für die Besetzung eines militärischen Dienstpostens nach dem Grundsatz der Bestenauslese zugrundegelegt werden, müssen hinreichend aktuell sein. Eine Beurteilung, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund sechseinhalb Jahre alt ist und seit deren Erstellung drei Stichtage für planmäßige dienstliche Beurteilungen (mit je zweijährigen Beurteilungszeiträumen) verstrichen sind, genügt dem Gebot der Aktualität nicht.

  2. 2.

    Liegt eine hinreichend aktuelle planmäßige Beurteilung nicht vor, so ist für das Auswahlverfahren eine Sonderbeurteilung des betreffenden Soldaten zu erstellen. Nach der derzeitigen Ausgestaltung der Beurteilungsbestimmungen für Soldaten bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung, sofern im Übrigen die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Beurteilungen (wie etwa hinsichtlich der Beurteilungszeiträume und -stichtage) gewahrt sind.

  3. 3.

    Die dienstliche Beurteilung eines Soldaten wird mit ihrer Eröffnung wirksam. Sie ist auch dann in Auswahlverfahren verwertbar, wenn sie noch nicht bestandskräftig geworden ist.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Generalarzt Privatdozent Dr. Mager und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Krickl
am 24. Mai 2011
beschlossen:

Tenor:

Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung vom 29. März 2010, den Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung ... (...) im ...amt, B., mit Oberst i.G. X zu besetzen, wird aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens eines Abteilungsleiters beim - dem Organisationsbereich der ... zugeordneten - ...amt.

2

Der 1953 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2016. Mit Wirkung vom 12. März 1998 wurde er zum Oberst befördert und zum 1. März 2001 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen. Seit April 2006 wird der Antragsteller im ...amt unter Nutzung einer Planstelle z.b.V. verwendet.

3

Am 29. März 2010 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung, den zum 1. September 2010 frei werdenden, nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eines G 3 und Leiters der Abteilung ... (...) im ...amt mit dem Beigeladenen nachzubesetzen. Der Auswahlentscheidung lagen entsprechende Empfehlungen des Inspekteurs des Heeres und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis zugrunde. Mit Schreiben vom 18. März 2010, dem das Ergebnisprotokoll der Konferenz des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Heeres vom 12. März 2010 beigefügt war, hatte der Inspekteur des Heeres nach Betrachtung von drei Kandidaten aus seiner Teilstreitkraft (dem Antragsteller, dem Beigeladenen und Oberst Y) die Empfehlung übermittelt, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Abteilungsleiter PSZ erklärte sich unter dem 23. März 2010 (durch seinen Vertreter) gegenüber dem Inspekteur des Heeres mit dessen Kandidatenauswahl zur Besetzung der Dienstposten in der Streitkräftebasis - vorbehaltlich des Ergebnisses des Personal-Beraterausschusses des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis - einverstanden. Mit Schreiben vom 25. März 2010, dem das Ergebnisprotokoll der Konferenz des Personal-Beraterausschusses beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 25. März 2010 beigefügt war, übermittelte der Inspekteur der Streitkräftebasis seine Empfehlungen; auch er empfahl nach Betrachtung von vier Kandidaten (dem Antragsteller, dem Beigeladenen und Oberst Y sowie zusätzlich aus der Teilstreitkraft Luftwaffe Oberst i.G. Z ) den Beigeladenen. Mit dieser Empfehlung erklärte sich der Abteilungsleiter PSZ (durch seinen Vertreter) unter dem 29. März 2010 einverstanden.

4

Die vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - vorgelegte Verfahrensakte enthält außerdem eine Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens nach der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung sowie eine Kandidatenübersicht, die mit der Empfehlung des Inspekteurs der Streitkräftebasis zugunsten des Beigeladenen und einer Kurzbegründung der Empfehlung ("Auswahlrational") abschließt. Die Kandidatenübersicht ist mit einer auf den 29. März 2010 datierten Paraphe des Vertreters des Abteilungsleiters PSZ ("... 29/3") versehen. Das "Auswahlrational" lautet wie folgt:

"Alle Kandidaten weisen ein vergleichbares Leistungsbild auf. O i.G. X hebt sich jedoch im Vergleich durch eine Verwendung als Referent im Führungsstab der Streitkräfte Referat ... ab, das die streitkräfteübergreifenden ministeriellen Vorgaben im Bereich Ausbildung für die Abt ... im ...amt erarbeitet und für das die Abt ... kontinuierlich Grundlagen, Vorhaben und Projekte für die Streitkräfte umsetzt. In Verbindung mit seinen aktuellen Erfahrungen zu Ausbildungsthemen aus seinen Verwendungen im Truppengeneralsstabsdienst als Ltr ... sowie ChdSt ... sind ihm klare Vorteile in der fachlichen Eignung für diesen Dienstposten einzuräumen. Zudem hat sich das SKA als Bedarfsträger für ihn ausgesprochen."

5

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Mai 2010 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte diesen mit seiner Stellungnahme vom 13. Dezember 2010 dem Senat vor.

6

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung sei am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu überprüfen, weil es sich nicht bei allen vier Kandidaten um Versetzungsbewerber gehandelt habe. Jedenfalls habe sich der Dienstherr allein an den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung orientiert, weshalb er sich bei der Überprüfung der Auswahlentscheidung auch daran festhalten lassen müsse. Gemessen an diesen Kriterien sei die Auswahlentscheidung rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten.

7

Die Auswahlentscheidung sei bereits nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen worden, weil die berücksichtigten dienstlichen Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar seien. Die letzte dienstliche Beurteilung, die für ihn, den Antragsteller, vorliege, stamme aus dem Jahre 2003. Für das Jahr 2005 liege zwar eine im Jahr 2009 eröffnete dienstliche Beurteilung vor; diese sei aber wegen einer noch nicht abschließend bearbeiteten Gegenvorstellung nicht bei der Personalabteilung angelangt und auch nicht berücksichtigt worden. Für 2007 sei wegen seiner damaligen Erkrankung auf eine Beurteilung verzichtet worden. Für 2009 sei keine dienstliche Beurteilung erstellt worden, weil der Stichtag (nach damaliger Rechtslage) in den Zeitraum von fünf Jahren vor dem Ende seiner Dienstzeit gefallen sei. Für den Beigeladenen lägen demgegenüber lückenlos Beurteilungen vor, die auch bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden seien. Wegen der erheblichen Unterschiede in den Beurteilungszeiträumen sei eine Vergleichbarkeit seiner Leistungen und der Leistungen des Beigeladenen nicht gegeben gewesen. Auch habe sich die Auswahlentscheidung schon wegen der fehlenden Aktualität der letzten Beurteilung nicht auf diese stützen dürfen. Seit der letzten Beurteilung seien einschneidende Veränderungen in seiner Verwendung eingetreten. Dies hätte zum Anlass genommen werden müssen, für ihn vor der Auswahlentscheidung eine Sonderbeurteilung zu erstellen, was jedoch nicht geschehen sei.

8

Im Leistungsvergleich sei er, der Antragsteller, gegenüber dem Beigeladenen der leistungsstärkere Bewerber. Dies ergebe sich im Übrigen schon aus den vorliegenden dienstlichen Beurteilungen. So habe er in seiner Beurteilung 2003 bei der Leistungsbewertung zehnmal die Bestnote "7" und fünfmal die Note "6" sowie bei der Bewertung von Eignung und Befähigung durchgängig die Bestnote "E" erreicht. Demgegenüber habe der Beigeladene in dessen Beurteilung 2003 nur achtmal die Leistungsnote "7" und siebenmal die Leistungsnote "6" sowie bei der Bewertung von Eignung und Befähigung dreimal die Note "E" und einmal die Note "D" erzielt. Aber auch im Vergleich seiner, des Antragstellers, Beurteilung aus dem Jahre 2003 mit der Beurteilung des Beigeladenen aus dem Jahre 2009 sei seine Leistung besser bewertet. Er habe 2003 eine durchschnittliche Bewertung von 6,67 auf der siebenstufigen Skala erreicht, womit er mindestens zu den besten 10 % seiner Vergleichsgruppe gehört habe. Der Beigeladene habe in seiner dienstlichen Beurteilung 2009 dagegen lediglich einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 6,20 auf der neuen neunstufigen Bewertungsskala erreicht; damit befinde er sich nicht einmal innerhalb der oberen 35 % der Beurteilten.

9

Unabhängig von dem Leistungsvergleich sei er, der Antragsteller, aber auch in dem bei der Auswahlentscheidung in den Vordergrund gestellten Vergleich der fachlichen Eignung der bessere Kandidat. Gemessen an dem Anforderungsprofil, das sich aus der Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens ergebe, verfüge er über Vorverwendungen und Erfahrungen, die ihn für den Dienstposten besser qualifizierten als die entsprechenden Vorverwendungen und Erfahrungen des Beigeladenen. Wegen aller Einzelheiten wird insoweit auf die ausführlichen Darlegungen des Antragstellers insbesondere in den Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 27. August 2010 (Seite 2 bis 5) und vom 31. Januar 2011 (Seite 5 bis 10) verwiesen.

10

Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens des Abteilungsleiters der Abteilung Ausbildung Streitkräfte im ...amt aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

11

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12

Die vom Abteilungsleiter PSZ getroffene Entscheidung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Es lägen weder Ermessens- noch Formfehler vor. Zutreffend sei, dass bei der Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten sowohl Versetzungs- als auch Förderungsbewerber betrachtet worden seien; der Bewerber Oberst i.G. Z habe sich lediglich in der Besoldungsgruppe A 16 befunden. Es sei daher auf der Grundlage des Anforderungsprofils ein Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsvergleich zwischen allen vier Kandidaten vorgenommen worden.

13

Der Antragsteller und der Beigeladene wiesen gemäß der Auswahldokumentation ein insgesamt vergleichbares Leistungsbild auf. Zutreffend sei, dass der Beigeladene zum Termin 30. September 2009 eine aktuelle planmäßige Beurteilung erhalten habe, wohingegen der Antragsteller letztmalig zum Termin 30. September 2003 auf seinem damaligen nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eines Referatsleiters ... im Bundesministerium der Verteidigung beurteilt worden sei. Die Beurteilung zum Termin 30. September 2005 habe wegen Gegenvorstellungen des Antragstellers bis zu der strittigen Auswahlentscheidung nicht abgeschlossen werden können und sei daher dort nicht berücksichtigt worden. Zwar seien die Beurteilungen des Antragstellers aus dem Jahre 2003 und des Beigeladenen aus dem Jahre 2009 weder hinsichtlich des Beurteilungszeitraumes noch hinsichtlich des zugrundegelegten Beurteilungssystems unmittelbar miteinander vergleichbar. Dies führe in dem vorliegenden außergewöhnlichen und nicht typischen Fall jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Gemäß Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 werde eine Beurteilung erst dann Grundlage von Personalentscheidungen, wenn das Beurteilungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen und die Beurteilung von der personalbearbeitenden Stelle abschließend geprüft worden sei. Dies sei bei der Beurteilung 2005 des Antragstellers wegen dessen Gegenvorstellungen noch nicht der Fall gewesen. Es läge deshalb eine rechtliche Unmöglichkeit des Vergleichs von identischen Beurteilungszeiträumen vor. Das uneingeschränkte Festhalten an dem Grundsatz, dass Beurteilungen den gleichen Beurteilungszeitraum darstellen und aktuell sein müssten, würde bedeuten, dass ein Soldat, der gegen eine für ihn ungünstige Beurteilung Stellungnahmen abgebe oder Rechtsbehelfe einlege, auf diese Weise nicht nur die Unverwertbarkeit dieser Beurteilung bis zur Bestandskraft, sondern zugleich die Rechtswidrigkeit sämtlicher Personalentscheidungen herbeiführen könne, die auf der Grundlage seiner dann einzig verfügbaren früheren Beurteilung getroffen würden. Diese Rechtsfolge könne nur vermieden werden, wenn in einem solchen Fall auch ältere Beurteilungen des Soldaten rechtskonform in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürften.

14

Die Personalführung sei auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers aus dem Jahre 2003 und des Beigeladenen aus dem Jahre 2009 zutreffend davon ausgegangen, dass ein im Wesentlichen gleiches Leistungsbild beider Kandidaten vorliege. Der Antragsteller gehöre nach der Beurteilung 2003 zur Spitzengruppe der Generalstabsoffiziere und solle konsequent in die B 6-Ebene gefördert werden; dieser Einschätzung korrespondiere der herausragende Durchschnitt bei der Bewertung der Einzelmerkmale (6,67). Ähnlich gute Prognosen seien aber auch der Beurteilung 2009 des Beigeladenen zu entnehmen. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 6,20 auf einem nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten sei dem oberen Leistungsdrittel zuzuordnen; dem ausgezeichneten Entwicklungsvotum des nächsten Vorgesetzten in der freien Beschreibung der Beurteilung habe sich der stellungnehmende Vorgesetzte angeschlossen, indem er die Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn (Generalsebene) vorgeschlagen habe. Vor allem letzterer Gesichtspunkt sei bei dem Antragsteller und dem Beigeladenen gleich.

15

Der Beigeladene sei jedoch für die Wahrnehmung der Aufgaben auf dem strittigen Dienstposten fachlich besser geeignet als der Antragsteller. Bei im Wesentlichen gleicher Leistung sei die bessere Eignung ein rechtskonformes Auswahlkriterium. Wegen der Darlegungen des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - zu den jeweiligen Vorverwendungen und Erfahrungen des Antragstellers und des Beigeladenen und des daran anknüpfenden Eignungsvergleichs wird auf die ausführliche Darstellung in dem Vorlageschreiben vom 13. Dezember 2010 (Seite 11 bis 14) verwiesen.

16

Der Beigeladene hat sich, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, mit Schreiben vom 11. März 2011 in kurzer Form geäußert und darauf hingewiesen, dass er an dem Auswahlverfahren nur insoweit beteiligt gewesen sei, als er den hier strittigen Dienstposten aus mehreren angebotenen Verwendungen als seine Wunschverwendung angegeben habe, und ihm im Übrigen lediglich im Nachgang zum Auswahlverfahren die Entscheidung bekanntgegeben worden sei. Ansonsten sei er weder über das Verfahren informiert worden noch habe er in irgendeiner Weise zum Verfahren beigetragen. Zur sachlichen Richtigkeit der Auswahlentscheidung wolle er aus Gründen der Kameradschaft und der Loyalität gegenüber dem Antragsteller, der ihm in seiner jetzigen Funktion unterstellt sei, nicht Stellung nehmen.

17

Der Beigeladene ist unter vorangehender Kommandierung (vom 23. August bis 31. August 2010) zum 1. September 2010 mit Dienstantritt am 23. August 2010 auf den Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung ... beim ...amt versetzt worden.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 572/10, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, die unter dem 21. Januar 2011 vorgelegten weiteren Unterlagen des Auswahlverfahrens sowie die Akten des vom Antragsteller parallel betriebenen Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes (BVerwG 1 WDS-VR 1.11) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

19

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

20

1.

Der Antrag ist zulässig.

21

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die "Beschwerde" des Antragstellers vom 12. Mai 2010 zurecht als unmittelbaren Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet, weil die gegenständliche Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung vom 29. März 2010 dem Bundesminister der Verteidigung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO zuzurechnen ist.

22

Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 133, 13 und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> sowie zuletzt Beschluss vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 22). Das gilt ebenso, wenn ein Antragsteller - wie hier - nicht ausdrücklich die förmliche, den ausgewählten Konkurrenten betreffende Versetzungsverfügung angreift, sondern sein Rechtsschutzbegehren - sachgerecht - auf die Auswahlentscheidung konzentriert und eine neue Entscheidung über die Besetzung des angestrebten Dienstpostens verlangt (vgl. insb. Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - Rn. 20 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 388 [BVerwG 27.04.2010 - BVerwG 1 WB 39.09] und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 57>).

23

2.

Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

24

Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ im Bundesministerium der Verteidigung vom 29. März 2010, den nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eines G 3 und Leiters der Abteilung ... (...) im ...amt mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

25

Die Auswahlentscheidung ist zwar hinreichend dokumentiert (dazu a), genügt jedoch materiell-rechtlich nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ergebenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich (dazu b).

26

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 [BVerwG 25.04.2007 - 1 WB 31.06] = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 <jeweils Rn. 50> und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 <jeweils Rn. 35 f.>). Gleiches gilt, wenn sich die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der Bundeswehr in einer Ausschreibung oder in ständiger Verwaltungspraxis darauf festgelegt hat, dass eine bestimmte Verwendung - unabhängig von ihrer besoldungsrechtlichen Dotierung - als förderlich anzusehen und deshalb bei einer diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und Leistungsvergleich nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG durchzuführen ist (vgl. Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54 <jeweils Rn. 26>).

27

Im vorliegenden Fall war ein Eignungs- und Leistungsvergleich gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG mit einer entsprechenden Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen schon deshalb vorzunehmen, weil es sich bei den vier vom Abteilungsleiter PSZ betrachteten Kandidaten im Dienstgrad eines Obersten nicht ausschließlich um Versetzungsbewerber handelte, sondern einer der Kandidaten, nämlich Oberst i.G. Z, noch der Besoldungsgruppe A 16 zugehörte und nach dem Vortrag des Bundesministers der Verteidigung offenbar auch auf einem (nur) nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten eingesetzt war. Unabhängig davon hat der Personal-Beraterausschuss beim Inspekteur des Heeres, der die drei bereits der Besoldungsgruppe B 3 angehörenden Obersten aus der Teilstreitkraft Heer vorbereitend zu betrachten hatte (vgl. Nr. 1.3 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003), unter diesen einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese durchgeführt; dies deutet darauf hin, dass die Verwendung auf dem herausgehobenen Dienstposten eines G 3 und Leiters der Abteilung ... beim ...amt von der Personalführung der Bundeswehr als eine förderliche und deshalb in jedem Fall den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG unterliegende Verwendung behandelt wird.

28

Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt. Der für die Auswahlentscheidung zuständige Abteilungsleiter PSZ hat sich (durch seinen Vertreter) mit den ihm mit Schreiben vom 25. März 2010 übermittelten Empfehlungen des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis zur Besetzung von Dienstposten in dessen Organisationsbereich am 29. März 2010 einverstanden erklärt (vgl. Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003). Unter demselben Datum hat er (durch seinen Vertreter) das die Besetzung des hier strittigen Dienstposten betreffende Kandidatenblatt abgezeichnet und sich auf diese Weise die Empfehlung des Inspekteurs der Streitkräftebasis sowie dessen Kurzbegründung ("Auswahlrational") zu eigen gemacht, wonach bei vergleichbarem Leistungsbild aller Kandidaten die bessere fachliche Eignung für den Dienstposten den Ausschlag zugunsten des Beigeladenen gegeben habe, für den sich im Übrigen auch das ...amt als Bedarfsträger ausgesprochen habe. Insbesondere mit dem "Auswahlrational" sind zugleich diejenigen Erwägungen fixiert, die den Abteilungsleiter PSZ bei seiner Entscheidung bestimmt haben und dementsprechend der gerichtlichen Kontrolle zugrundezulegen sind.

29

Für die Erfüllung der Dokumentationspflicht ist unerheblich, ob der Abteilungsleiter PSZ auch alle Detailinformationen, insbesondere zum Leistungsbild der Kandidaten, zur Kenntnis genommen hat, wie sie etwa in der ausführlichen Kandidatenvorstellung in dem (nur vorbereitenden) Personal-Beraterausschuss beim Inspekteur des Heeres vorgelegen haben. Auch in dem Falle, dass der Abteilungsleiter PSZ die Aussage, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, ohne eigene Überprüfung übernommen haben sollte, liegt damit eine gerichtlich überprüfbare Festlegung der Auswahlerwägungen vor. Ob das Leistungsbild der Kandidaten tatsächlich vergleichbar ist, ist eine Frage der sachlichen Richtigkeit der Auswahlentscheidung.

30

b)

Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010 ist rechtswidrig, weil die Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen wurde. Damit fehlt es zugleich an einer Grundlage dafür, die Auswahlentscheidung ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten zu stützen.

31

aa)

Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 <jeweils Rn. 55>; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55 <jeweils Rn. 25>). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 <jeweils Rn. 67> m.w.N.; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - [...] Rn. 46 m.w.N. <zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

32

Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt. In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung jedenfalls während des folgenden Dreijahreszeitraums für eine Auswahlentscheidung (oder für deren Vorbereitung) hinreichende Aktualität besitzt und behält; dies muss nach Auffassung des Senats uneingeschränkt jedenfalls dann gelten, wenn während dieses Dreijahreszeitraums in der Verwendung des betroffenen Soldaten nicht so einschneidende Änderungen eingetreten sind, dass sie zum Gegenstand einer Sonderbeurteilung gemacht werden müssten (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 S. 17; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand November 2010, Rn. 230 m.w.N.).

33

Die Funktion einer planmäßigen Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert schließlich die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 a.a.O. <jeweils Rn. 33>).

34

bb)

Nach diesen Maßstäben ist die in dem "Auswahlrational" getroffene Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, auf keiner hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen worden.

35

(1)

Während für den Beigeladenen im Auswahlverfahren planmäßige dienstliche Beurteilungen für die Termine 2003, 2005, 2007 und 2009 vorlagen, wurde für den Antragsteller ausschließlich seine planmäßige dienstliche Beurteilung zum Termin 30. September 2003 in den Leistungsvergleich eingestellt. Unabhängig davon, welche Anforderungen an die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu stellen sind, hat jedenfalls eine Beurteilung, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund sechseinhalb Jahre alt ist und seit deren Erstellung drei Stichtage für planmäßige dienstliche Beurteilungen (mit je zweijährigen Beurteilungszeiträumen) verstrichen sind, ihre Aussagekraft verloren und ist deshalb als Grundlage für Auswahlentscheidungen schlechterdings nicht mehr brauchbar. Der Vergleich der - insoweit parallelen - dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Termin 30. September 2003, wie ihn der Antragsteller (hilfsweise) vorgenommen hat (Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. Januar 2011, S. 3 f.), und der "Diagonalvergleich" zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers 2003 und der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zum Termin 30. September 2009, wie ihn die Personalführung angestellt hat, sind daher schon aus diesem Grunde hinfällig. Der letztere Vergleich ist darüber hinaus wegen der Divergenz der Beurteilungszeiträume und der angewandten Beurteilungssysteme unzulässig.

36

Die zuständige Personalführung hätte deshalb für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung (Nr. 206 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr <ZDv 20/6> vom 17. Januar 2007) anfordern und im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Eignungs- und Leistungsvergleich mit den anderen Kandidaten einbeziehen müssen.

37

Ob in diesem Falle auch für die anderen betrachteten Kandidaten, insbesondere den Beigeladenen, eine Sonderbeurteilung hätte erstellt werden müssen, bzw. ob bei der erneuten Auswahlentscheidung für alle Kandidaten einheitlich Sonderbeurteilungen zu erstellen sind, hängt von den oben (unter II 2 b aa) dargelegten Anforderungen an die Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen ab. Die Sonderbeurteilung eines Soldaten wird nach denselben verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck erstellt wie eine planmäßige Beurteilung (vgl. insb. Nr. 601 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6). Auch Sonderbeurteilungen sind insbesondere verbunden mit der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 Buchst. a ZDv 20/6) und der Möglichkeit einer Stellungnahme durch den weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 Buchst. a ZDv 20/6), die beide außerdem das Recht haben, die Bewertungen des beurteilenden Vorgesetzten zu ändern (Nr. 906 Buchst. c, Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6); diese mehrstufige Organisation des Beurteilungsverfahrens fördert eine vergleichende Betrachtungsweise und die Einhaltung der allgemeinen Beurteilungsgrundsätze (Nr. 401 ff. ZDv 20/6). Anders als im Beamten- und Richterrecht, wo wegen der teilweise unterschiedlichen Ausrichtung und Ausgestaltung von Regelbeurteilungen einerseits und Bedarfs- bzw. Anlassbeurteilungen andererseits deren Vergleichbarkeit Probleme aufwerfen kann (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 225 ff.), bestehen daher bei Soldaten keine grundsätzlichen Bedenken gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung. Unabhängig davon gilt jedoch, dass auch bei einem Vergleich von planmäßigen Beurteilungen und Sonderbeurteilungen sich diese zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und Beurteilungsstichtage beziehen müssen (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 248 am Ende).

38

(2)

Der Einwand des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, es liege ein atypischer Fall der rechtlichen Unmöglichkeit eines Vergleichs aktueller Beurteilungen vor, weshalb auch ältere Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürften, kann demgegenüber nicht durchdringen.

39

Der Bundesminister leitet diesen Einwand aus Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 her, wonach eine Beurteilung erst dann Grundlage von Personalentscheidungen werde, wenn das Beurteilungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen und die Beurteilung von der personalbearbeitenden Stelle abschließend geprüft worden sei. Aus diesem Grunde sei auch die letzte für den Antragsteller erstellte planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005 im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden, weil die von dem Antragsteller gegen diese Beurteilung abgegebene Gegenvorstellung noch nicht abschließend bearbeitet gewesen sei. Hielte man uneingeschränkt an dem Grundsatz fest, dass Beurteilungen den gleichen Beurteilungszeitraum darstellen und aktuell sein müssten, würde dies nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung bedeuten, dass ein Soldat, der gegen eine für ihn ungünstige Beurteilung Äußerungen oder Gegenvorstellungen abgebe oder einen Rechtsbehelf einlege, nicht nur die Unverwertbarkeit der Beurteilung, sondern zugleich die Rechtswidrigkeit sämtlicher Personalentscheidungen herbeiführen könnte, die auf der Grundlage seiner dann allein verfügbaren früheren Beurteilungen getroffen würden. Diese Rechtsfolge lasse sich nur vermeiden, wenn in einem solchen Fall auch ältere Beurteilungen des Soldaten im Auswahlverfahren herangezogen werden dürften.

40

Die Auffassung des Bundesministers der Verteidigung beruht indes bereits auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen. Eine dienstliche Beurteilung wird gegenüber dem beurteilten Soldaten - entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG - in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm eröffnet wird (Beschluss vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - BVerwGE 113, 255 [BVerwG 27.08.1998 - BVerwG 1 WB 15/98] <258> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 4 S. 9; ebenso für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach a.a.O. Rn. 322). Von diesem Zeitpunkt an ist die Beurteilung rechtlich existent und kann verwertet werden. Eine von dem Soldaten gegen die Beurteilung eingelegte Wehrbeschwerde oder ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Wehrdienstgericht haben keine aufschiebende Wirkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO), sofern nicht ausnahmsweise die zuständige Stelle oder das Wehrdienstgericht die Vollziehung aussetzt bzw. die aufschiebende Wirkung anordnet (§ 3 Abs. 2, § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO). Äußerungen des Soldaten zu der Beurteilung (Nr. 619 Buchst. c, Nr. 620 Buchst. b und c ZDv 20/6) und von ihm abgegebenen Gegenvorstellungen (Nr. 620 Buchst. d, Nr. 1001 bis 1003 ZDv 20/6) können der Wirksamkeit der Beurteilung von vorneherein nicht entgegenstehen oder den Eintritt ihrer Bestandskraft aufhalten. Die an der Auswahlentscheidung beteiligten Stellen waren deshalb von Rechts wegen nicht gehindert, die planmäßige Beurteilung 2005 des Antragstellers im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Auch mögliche Rechtsbehelfe des Antragstellers gegen seine gebotene aktuelle Sonderbeurteilung hätten - von den genannten Ausnahmefällen der Aussetzung der Vollziehung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgesehen - nichts an deren Verwertbarkeit im Auswahlverfahren geändert; die vom Abteilungsleiter PSZ getroffene Auswahlentscheidung hätte lediglich unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie im Falle eines Erfolgs des Antragstellers im Rechtsbehelfsverfahren hätte überprüft und ggf. aufgehoben oder korrigiert werden müssen.

41

Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung war es deshalb nicht rechtlich unmöglich, den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich nachzukommen. Die Verwaltungsvorschrift der Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 kann den (verfassungs-)rechtlichen Grundsatz der Bestenauslese nicht modifizieren und ist, soweit sie ihm entgegensteht, unbeachtlich.

42

cc)

Für den Antragsteller lag damit kein aktuelles Leistungsbild vor, das in den Kandidatenvergleich hätte eingestellt werden können. Die Feststellung in dem "Auswahlrational", dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, entbehrt daher der Grundlage. Es lässt sich auch nicht aus anderen Gründen ausschließen, dass der Antragsteller, wie er geltend macht, gegenüber dem Beigeladenen der leistungsstärkere Kandidat ist.

43

Die Feststellung, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, bildet die Prämisse, unter der sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten stützt. Da diese Prämisse weggefallen ist, ist auch der fachliche Eignungsvergleich hinfällig geworden, ohne dass es auf eine Überprüfung im Einzelnen ankommt.

44

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene trägt seine Kosten selbst.

Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer

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