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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.11.2010, Az.: BVerwG 6 P 18.09
Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung; Erfordernis einer Zustimmung des betroffenen Beschäftigten i.R.d. Mitbestimmung
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 05.11.2010
Referenz: JurionRS 2010, 27451
Aktenzeichen: BVerwG 6 P 18.09
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

VG Schleswig - 18.06.2008 - AZ: VG 19 A 33/07

OVG Schleswig-Holstein - 23.06.2009 - AZ: OVG 12 LB 5/08

Fundstellen:

DÖV 2011, 204

NJW 2011, 10

NZA-RR 2011, 221-224

ZfPR 2011, 42 (amtl. Leitsatz)

ZfPR online 2011, 5-8 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.)

ZTR 2011, 186-189

BVerwG, 05.11.2010 - BVerwG 6 P 18.09

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Der Personalrat hat aufgrund seiner Allzuständigkeit nach § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 MBGSH mitzubestimmen, wenn der Dienststellenleiter gegenüber Beschäftigten eine amtsärztliche Untersuchung anordnet.

  2. 2.

    Die Mitbestimmung findet nur mit Zustimmung des betroffenen Beschäftigten statt.

In der Personalvertretungssache
...
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 5. November 2010
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller
beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Mitbestimmungssachen/Land - vom 23. Juni 2009 wird aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Fachkammer für Personalvertretungssachen/Land - vom 18. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 forderte der Beteiligte eine Arbeitnehmerin unter Hinweis auf erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten und unter Bezugnahme auf § 3 Abs. 4 TVöD auf, sich beim Fachdienst Gesundheit einer Untersuchung zur Abklärung der Frage zu unterziehen, ob sie auf Dauer in der Lage sei, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Verwaltungsfachangestellte zu erfüllen. Mit Nachricht vom 5. Juli 2007 machte der Antragsteller gegenüber dem Beteiligten geltend, die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung sei eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliege. Dem trat der Beteiligte entgegen.

2

Der Antragsteller hat daraufhin das Verwaltungsgericht angerufen und dort beantragt,

festzustellen, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Beschäftigten der Dienststelle gemäß § 51 Abs. 1 MBGSH mitbestimmungspflichtig ist,

hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, ihn vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Beschäftigten der Dienststelle gemäß § 49 Abs. 1 MBGSH zu unterrichten.

3

Das Verwaltungsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen. Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluss geändert und nur dem Hilfsantrag stattgegeben. Zur Begründung für die Ablehnung des Hauptantrages hat es ausgeführt: Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung sei keine Maßnahme im Sinne von § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH. Weder die Anordnung selbst noch deren Durchführung bewirkten eine Veränderung des Beschäftigungsverhältnisses des betroffenen Mitarbeiters. Eine solche Änderung trete erst durch die sich möglicherweise anschließende Personalentscheidung ein. Gegenüber dieser stelle sich die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung als lediglich vorbereitende Handlung dar. Diese sei darauf gerichtet zu klären, ob der betroffene Beschäftigte zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sei, und diene damit nur der Sachverhaltsaufklärung. Durch die Anordnung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, werde eine Personalentscheidung weder vorweggenommen noch präjudiziert. Ob sich eine personelle Entscheidung an die Anordnung anschließe und wie sie gegebenenfalls ausfalle, hänge vielmehr vom Ergebnis der Untersuchung ab. Dieses wiederum werde durch die Anordnung nicht beeinflusst. Weigere sich der Arbeitnehmer grundlos, die Untersuchungsanordnung zu befolgen, könne dies eine Abmahnung und schließlich sogar eine fristlose Kündigung nach sich ziehen. Diese sei ohnehin mitbestimmungspflichtig. Insofern bestehe kein Anlass, die Mitbestimmung vorzuverlagern.

4

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung löse unmittelbare Rechtswirkungen aus und greife nachhaltig in das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten ein. Dieses erfahre durch die Anordnung und deren nachfolgende Durchführung eine wesentliche Beeinträchtigung. Weigere sich der Beschäftigte, der Untersuchungsaufforderung nachzukommen, so seien arbeitsrechtliche Sanktionen vorprogrammiert. Gelange der Beteiligte auf der Grundlage des Ergebnisses der ärztlichen Untersuchung zu dem Ergebnis, dass der Beschäftigte nicht mehr in der Lage sei, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu leisten, so resultiere daraus letztlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sei der Maßnahmebegriff aber erfüllt, so ergebe sich das Mitbestimmungsrecht aus der Allzuständigkeit des Personalrats.

5

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

6

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

7

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II

8

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 88 Abs. 2 MBGSH vom 11. Dezember 1990, GVOBl S. 577, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 26. März 2009, GVOBl S. 93, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Beschwerde des Beteiligten gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

9

Der Antragsteller hat mitzubestimmen, wenn der Beteiligte gegenüber Beschäftigten der Dienststelle eine amtsärztliche Untersuchung anordnet. Rechtsgrundlage dafür sind die gesetzlichen Regelungen zur Allzuständigkeit des Personalrats. Demgemäß besagt § 2 Abs. 1 Nr. 1 MBGSH, dass der Personalrat mitbestimmt bei allen Maßnahmen der Dienststelle für die dort tätigen Beschäftigten. Die Konkretisierung findet sich in § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH. Danach bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Beschäftigten der Dienststelle insgesamt, Gruppen von ihnen oder einzelne Beschäftigte betreffen oder sich auf sie auswirken. § 51 Abs. 1 Satz 3 MBGSH stellt klar, dass die Mitbestimmung nicht stattfindet bei Weisungen an einzelne oder mehrere Beschäftigte, die die Erledigung dienstlicher Obliegenheiten oder zu leistender Arbeit regeln.

10

1.

Die Anordnung des Beteiligten gegenüber Beschäftigten des Kreises, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist eine Maßnahme im Sinne der vorbezeichneten Bestimmungen.

11

a)

Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (vgl. Beschlüsse vom 16. November 1999 - BVerwG 6 P 9.98 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 2 S. 2, vom 29. Januar 2003 - BVerwG 6 P 15.01 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 4 S. 18, vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 [BVerwG 18.05.2004 - 6 P 13.03] <43> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 3 und vom 9. September 2010 - BVerwG 6 PB 12.10 - [...] Rn. 5). Lediglich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine Maßnahmen (vgl. Beschlüsse vom 18. Dezember 1996 - BVerwG 6 P 6.94 - BVerwGE 104, 14 <15> = Buchholz 251.95 § 51 S-HPersVG Nr. 1 S. 2 und vom 14. Oktober 2002 - BVerwG 6 P 7.01 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 104 S. 33). Von diesem Verständnis des Maßnahmebegriffs geht ausweislich der Gesetzesmaterialien auch der Landesgesetzgeber im Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein aus (vgl. LTDrucks 12/996 S. 107).

12

b)

Mit der Anordnung des Dienststellenleiters gegenüber dem Beschäftigten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, wird eine bisher nicht bestehende Verpflichtung begründet und damit der Rechtsstand des Beschäftigten einer Veränderung unterworfen. Die Anordnung ist verbindlich; ihre Nichtbeachtung kann unter Umständen für den Beschäftigten mit erheblichen Nachteilen verbunden sein. Sie greift erheblich in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten ein und ist daher mitbestimmungsbedürftig. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats kann einen beachtlichen Beitrag dazu leisten, dass die Anordnung nach Möglichkeit nur in den Fällen ergeht und befolgt wird, in denen die rechtlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind und die Anordnung wegen erheblicher Belange der Dienststelle unter Berücksichtigung schützenswerter Interessen des Beschäftigten gerechtfertigt ist. Angesichts dessen erweist sich die Untersuchungsanordnung als weichenstellende Vorentscheidung, jedenfalls aber als Entscheidung mit einem Eigengewicht, welches den kollektivrechtlichen Schutz des Beschäftigten erfordert.

13

Die personalvertretungsrechtlich relevante Rechtslage stellt sich für die beiden Beschäftigtengruppen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 MBGSH wie folgt dar:

14

aa)

Arbeitnehmer der Kreise unterliegen dem Geltungsbereich des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005, zuletzt geändert durch Änderungstarifvertrag Nr. 5 vom 27. Februar 2010 (§ 1 Abs. 1 Alt. 2 TVöD).

15

(1)

Das Arbeitsverhältnis eines solchen Arbeitnehmers endet mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zugestellt wird, wonach er erwerbsgemindert ist (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TVöD). Verzögert der Arbeitnehmer schuldhaft den Rentenantrag, so tritt an die Stelle des Rentenbescheides das Gutachten des Amtsarztes (§ 33 Abs. 4 Satz 1 TVöD). Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall nach Ablauf des Monats, in dem dem Arbeitnehmer das Gutachten bekannt gegeben worden ist (§ 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD). Diese Regelungen werden ergänzt durch § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD, wonach der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt ist, den Arbeitnehmer zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist.

16

Die vorbezeichneten Tarifbestimmungen tragen dem Problem Rechnung, dass die Entgeltfortzahlungsbestimmungen von ihrer Zweckbestimmung her nur vorübergehende krankheitsbedingte Ausfälle des Arbeitnehmers abdecken sollen, die entsprechende Rentengewährung bei Erwerbsminderung aber einen Antrag des Arbeitnehmers voraussetzt und der Arbeitgeber anhand der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen regelmäßig nicht feststellen kann, ob nur eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder der Arbeitnehmer erwerbsgemindert ist. Ein Verstoß gegen die aus § 3 Abs. 4, § 33 Abs. 4 TVöD resultierende Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers ist je nach den Umständen geeignet, eine Kündigung, auch eine außerordentliche Kündigung eines tariflich ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer, der erwerbsgemindert ist, aber schuldhaft die Stellung eines Rentenantrages verzögert, handelt grob pflichtwidrig. Das gleiche gilt, wenn er schuldhaft eine ordnungsgemäße Begutachtung durch den Amtsarzt zur Feststellung seiner Erwerbsminderung unmöglich macht (vgl. BAG, Urteile vom 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - AP Nr. 142 zu § 626 BGB und vom 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - BAGE 103, 277 <281>; Schulz-Koffka, in: Adam u.a., Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, § 33 Rn. 132; Künzl, in: GKÖD, Bd. IV, E § 33 Rn. 168 f.; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 3 Rn. 106 und 117).

17

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass in den Fällen des § 33 Abs. 4 TVöD die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung durch den Dienststellenleiter eine Vorentscheidung ist, die für den betroffenen Arbeitnehmer unter Umständen gravierende Folgen hat. Stellt er sich der Untersuchung und gelangt diese zur Feststellung seiner Erwerbsminderung, so endet das Arbeitsverhältnis nach Maßgabe von § 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD, ohne dass es noch einer darauf gerichteten Entscheidung des Dienststellenleiters bedarf. Dieses Ergebnis kann der Arbeitnehmer zwar vermeiden, indem er die Teilnahme an der Untersuchung verweigert. Dies kann er aber nur um den Preis erreichen, dass er sich dann der Gefahr einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aussetzt. Das Gewicht der Maßnahme als Vorentscheidung wird nicht dadurch gemindert, dass der Arbeitnehmer sich vor dem Arbeitsgericht gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Hinweis auf die Unrichtigkeit des amtsärztlichen Gutachtens zur Wehr setzen kann (vgl. Schulz-Koffka, a.a.O. § 33 Rn. 128 f.; Künzl, a.a.O. § 33 Rn. 171).

18

(2)

Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TVöD als Maßnahme im Sinne von § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 MBGSH zu verstehen, ist aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 33 Abs. 4 TVöD mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Mitbestimmung gerechtfertigt. Der sachliche Grund für die Anordnung einer Untersuchung kann sowohl in der Fürsorgepflicht für den Arbeitnehmer selbst und die mit ihm arbeitenden Arbeitnehmer als auch im sonstigen Pflichtenkreis der Verwaltung liegen (vgl. BAG, Urteil vom 6. November 1997 a.a.O. Bl. 1084 R; Dahlem, in: Adam u.a., a.a.O. § 3 Rn. 32; Breier u.a., a.a.O. § 3 Rn. 97). In jedem Fall stellt die Anordnung einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Arbeitnehmers dar. Es besteht daher ein erhöhtes Bedürfnis nach kollektivrechtlichem Schutz durch den Personalrat. Dessen Beteiligung kann wesentlich dazu beitragen, dass der betroffene Arbeitnehmer der Anordnung nur in den Fällen Folge leisten muss, in denen die rechtlichen Voraussetzungen dafür vorliegen und in denen öffentliche Belange auch unter Berücksichtigung der persönlichen Interessen des Arbeitnehmers die Untersuchung rechtfertigen. Vermag der Personalrat im Wege der Mitbestimmung die Dienststelle davon zu überzeugen, dass eine begründete Veranlassung für die beabsichtigte Untersuchungsanordnung nicht gegeben ist, oder dass es jedenfalls gute Gründe gibt, von der Anordnung abzusehen, so ist der betroffene Arbeitnehmer auf diese Weise effektiv geschützt, weil die Anordnung gar nicht erst ergeht. Er ist damit davon entbunden, die schwierige und ihn häufig überfordernde Frage selbst zu entscheiden, ob er berechtigt ist, die Teilnahme an der Untersuchung zu verweigern. Stimmt der Personalrat dagegen zu - namentlich aus der Erfahrung heraus, dass sich in der Vergangenheit die Anordnung in vergleichbaren Fällen als recht- und zweckmäßig erwiesen hat -, so kann der Arbeitnehmer daraus ersehen, dass die Verweigerung der Untersuchung voraussichtlich mit einem erheblichen rechtlichen Risiko verbunden ist, welches bis zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung reicht (vgl. Breier u.a., a.a.O. § 3 Rn. 117; Fieberg, in: GKÖD, Bd. IV, E § 3 Rn. 102; Dahlem, a.a.O. § 3 Rn. 38). Die Beteiligung des Personalrats bietet daher Schutz in zweifacher Hinsicht: zum einen vor nicht gerechtfertigten Anordnungen der Dienststelle und zum anderen vor unzutreffenden Einschätzungen der Rechtslage durch den Arbeitnehmer mit möglicherweise nicht wiedergutzumachenden Folgen.

19

bb)

Für die Beamten der Kreise in Schleswig-Holstein gilt neben dem Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010, zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 16 des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160, das Landesbeamtengesetz (LBG) vom 26. März 2009, GVOBl S. 93, zuletzt geändert durch Art. 54 der Landesverordnung vom 8. September 2010, GVOBl S. 575.

20

Nach § 21 Nr. 1 und 4 BeamtStG endet das Beamtenverhältnis durch Entlassung sowie durch Versetzung in den Ruhestand. Beamte auf Lebenszeit sind in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie dienstunfähig sind (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG). Bei Beamten auf Probe kommt im Falle der Dienstunfähigkeit ebenfalls die Versetzung in den Ruhestand oder die Entlassung in Betracht (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 28 Abs. 1 und 2 BeamtStG). Bestehen Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten, ist er verpflichtet, sich nach Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zu lassen (§ 41 Abs. 1 Satz 1 LBG); die Untersuchung wird vor allem von Amtsärzten durchgeführt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 LBG). Kommt der Beamte trotz wiederholter schriftlicher Weisung ohne hinreichenden Grund der genannten Verpflichtung nicht nach, kann er so behandelt werden, als ob Dienstunfähigkeit vorläge (§ 41 Abs. 1 Satz 2 LBG).

21

Die Untersuchungsanordnung gegenüber einem Beamten als Maßnahme zu verstehen, ist aus den Gründen gerechtfertigt, die oben (in Abschnitt II 1 b, a.A. (2)) zur Anordnung gegenüber Arbeitnehmern angeführt wurden. Deren Eigengewicht und die daraus resultierende kollektivrechtliche Schutzbedürftigkeit des Beamten ist vor allem mit Blick auf die Regelung in § 41 Abs. 1 Satz 2 LBG offensichtlich. Wegen der Gefahr fiktiv eintretender Dienstunfähigkeit ist die Beteiligung des Personalrats besonders geeignet, den Beamten einerseits vor nicht gerechtfertigten Anordnungen zu schützen und ihm andererseits die Risiken einer unberechtigten Verweigerungshaltung vor Augen zu führen.

22

2.

Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Beschäftigten ist eine "innerdienstliche" Maßnahme. Die dahin zielenden Einwände des Beteiligten in seiner Beschwerdebegründung vom 30. September 2008 greifen nicht durch.

23

a)

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung in § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH ist "innerdienstliche Maßnahme" der Auffang- und Oberbegriff. Für das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist es daher grundsätzlich unbeachtlich, ob die jeweils in Rede stehende Maßnahme als personelle, soziale oder organisatorische Maßnahme zu qualifizieren ist.

24

b)

Nach ständiger Senatsrechtsprechung sind innerdienstliche Maßnahmen Entscheidungen im internen Bereich von Regierung und Verwaltung, durch welche die Beschäftigten in ihrem spezifischen Interesse als Beamte und Arbeitnehmer berührt werden. Der Charakter einer Entscheidung als innerdienstliche Maßnahme wird durch den Zusammenhang mit der Erledigung der Amtsaufgabe nicht in Frage gestellt. Für innerdienstliche Maßnahmen ist nicht untypisch, dass durch sie behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung des Amtsauftrages geschaffen werden (vgl. Beschlüsse vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 4 f., vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 49 f. bzw. S. 5 f. und vom 16. April 2008 - BVerwG 6 P 8.07 - Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 5 Rn. 11 ff.; Urteil vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 - BVerwGE 128, 212 = Buchholz 251.8 § 78 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 43 ff.).

25

Sein weites, für eine Personalratsbeteiligung in erheblichem Maße offenes Verständnis vom Begriff der innerdienstlichen Maßnahme hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - (BVerfGE 93, 37 <68 ff.>) entnommen, in welchem zu den Anforderungen des demokratischen Prinzips an die Mitbestimmung der Personalräte Stellung genommen wurde. Er hat daraus hergeleitet, dass in den Fällen, in denen eine die Beschäftigten in ihren spezifischen Interessen berührende Maßnahme erhebliche Auswirkungen auf die Erledigung des Amtsauftrages hat, dem nicht durch Ausschluss jeglicher Beteiligung, sondern durch die Beachtung der Verantwortungsgrenze Rechnung zu tragen ist. Diese besagt, dass die Angelegenheit nicht der Letztentscheidungsbefugnis der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle entzogen werden darf (vgl. Beschlüsse vom 19. Mai 2003 a.a.O. S. 5, vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 49 f. bzw. S. 5 f., vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <41 f.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 44 und vom 16. April 2008 a.a.O. Rn. 13).

26

Aus der vorbezeichneten aktuellen Senatsrechtsprechung ergibt sich, dass kein Raum mehr dafür ist, "diensttechnische Regelungen" aus der Mitbestimmung herauszunehmen. Freilich wird die neuere Senatsrechtsprechung in einem Teil der Kommentierungen nur unvollständig oder missverständlich wiedergegeben (vgl. Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD, Bd. V, K § 75 Rn. 107a; Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 75 Rn. 496).

27

c)

Das verfassungsrechtliche Verständnis vom Begriff der innerdienstlichen Maßnahme stimmt mit demjenigen Verständnis überein, welches dem Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein zugrunde liegt.

28

Bereits im Entwurf zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein sind die Erläuterungen zum Begriff der innerdienstlichen Maßnahme der Sache nach vorwiegend in einen verfassungsrechtlichen Zusammenhang gestellt. Dabei wird die Mitbestimmung für ausgeschlossen gehalten, wenn die Dienststelle einen Sachverhalt regelt, der ausschließlich oder primär nach außen gerichtet ist. Die Entscheidung, ob und auf welche Weise eine Dienststelle Aufgaben gegenüber Dritten erfüllt oder diesen gegenüber Entscheidungen trifft, soll sich der Mitbestimmung entziehen (LTDrucks 12/996 S. 107). Sollte der schleswig-holsteinische Landesgesetzgeber damals von einem - geringfügig - engeren Verständnis der innerdienstlichen Maßnahme ausgegangen sein, als es das Verfassungsrecht gebietet, so gilt dies jedenfalls heute nicht mehr.

29

Mit dem Gesetz zur Änderung des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein vom 29. Dezember 1999, GVOBl 2000 S. 3, hat der Landesgesetzgeber die Konsequenzen aus dem bereits zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 gezogen, durch welchen Teile des Mitbestimmungsgesetzes für verfassungswidrig erklärt worden waren. Er hat den Anforderungen des demokratischen Prinzips vor allem durch die Änderungen in § 54 Abs. 4 und § 55 Abs. 1 MBGSH zur Kompetenz der Einigungsstelle und zum Letztentscheidungsrecht der zuständigen Dienststelle Rechnung getragen. An der Allzuständigkeit der Personalräte hat er jedoch festgehalten (vgl. LTDrucks 14/1353 S. 2 und 10). Damit wird deutlich, dass er die durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts belassenen Spielräume für eine umfassende Mitbestimmung der Personalräte ausschöpfen wollte. Damit verträgt sich eine Annahme nicht, der Landesgesetzgeber habe den Begriff der innerdienstlichen Maßnahme, der für die Zulässigkeit von Mitbestimmung im öffentlichen Dienst von zentraler Bedeutung ist, enger fassen wollen als es die Verfassung gebietet.

30

Aus demselben Grund kommt der Regelung in § 51 Abs. 1 Satz 3 MBGSH keine selbstständige, insbesondere keine einschränkende Bedeutung zu. Dies war im Übrigen bereits in der Begründung zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes verdeutlicht worden; dort hieß es: "Satz 3 stellt klar, dass dienstliche Weisungen, die sich auf die Erledigung der von der Dienststelle zu erfüllenden Aufgaben beziehen, nicht der Mitbestimmung unterliegen (LTDrucks 12/996 S. 108).

31

d)

Nach den vorgenannten Maßstäben ist die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Beschäftigten eine innerdienstliche Maßnahme. Sie hat ihre Grundlage im Beschäftigungsverhältnis, welches durch die einschlägigen tarifrechtlichen und gesetzlichen Bestimmungen normativ gestaltet wird. Sie berührt die Beschäftigten in ihrer spezifischen Interessenlage als Arbeitnehmer und Beamte. Dass sie letztlich der ordnungsgemäßen Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Dienststelle dient, ist für innerdienstliche Maßnahmen geradezu typisch, durch welche behördenintern die Voraussetzungen für die Erfüllung des Amtsauftrages geschaffen werden.

32

e)

Ist die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung somit eine innerdienstliche Maßnahme, so bleibt mit Blick auf § 51 Abs. 4 und 6 MBGSH klarzustellen, dass es sich um eine personelle Maßnahme handelt. Denn sie wirkt sich auf das einzelne Beschäftigungsverhältnis aus (vgl. LTDrucks 12/996 S. 107; Beschlüsse vom 23. Januar 1986 - BVerwG 6 P 8.83 - Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3 S. 9 und vom 17. Mai 2010 - BVerwG 6 P 7.09 - [...] Rn. 9).

33

3.

Datenschutzrechtliche Belange der von der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung betroffenen Beschäftigten stehen einer Mitbestimmung nicht entgegen. Diesen Belangen ist dadurch Rechnung getragen, dass in den hier in Rede stehenden Fällen die Mitbestimmung nur mit Zustimmung des betroffenen Beschäftigten stattfindet.

34

Nach § 51 Abs. 5 Satz 1 MBGSH ist die Mitbestimmung, soweit Mitbestimmungsfälle über die beabsichtigten Maßnahmen hinaus schutzwürdige persönliche Interessen von Beschäftigten berühren, von der vorher einzuholenden Zustimmung der Betroffenen abhängig. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass einzelne Mitbestimmungsfälle zur Offenlegung von Tatsachen führen können, an deren Geheimhaltung die betroffenen Beschäftigten ein schutzwürdiges persönliches Interesse haben (vgl. LTDrucks 12/996 S. 109). Wie die Formulierung "über die beabsichtigten Maßnahmen hinaus" anzeigt, ist dabei nicht an die Belastung durch die Maßnahme selbst, sondern an die Preisgabe persönlicher Daten gedacht, welche mit der Unterrichtung des Personalrats im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens zwangsläufig verbunden ist (vgl. zur Beteiligung des Personalrats im Disziplinarverfahren: Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 2 C 15.09 - [...] Rn. 13 ff.). Ein Anwendungsfall des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBGSH ist vor allem dann gegeben, wenn Verfassungsrecht die Bindung der Mitbestimmung an die Zustimmung des betroffenen Beschäftigten gebietet. So liegt es hier.

35

Die Mitteilung der Dienststelle an den Personalrat, dass ein bestimmter Beschäftigter über einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt war oder ist, ohne dass der Beschäftigte der Offenbarung dieses Umstandes zugestimmt hat, bewirkt einen gewichtigen Eingriff in das von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung. Ein solcher Eingriff muss durch überwiegende gegenläufige Interessen gerechtfertigt werden (vgl. zum betrieblichen Eingliederungsmanagement: Beschluss vom 23. Juni 2010 - BVerwG 6 P 8.09 - [...] Rn. 42). Dasselbe gilt auch und erst recht für weitere Gesundheitsdaten, die im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens ohne Zustimmung des Betroffenen in den Verhandlungen zwischen Dienststelle und Personalrat gegebenenfalls zur Sprache kommen. An einer Rechtfertigung für derartige Eingriffe fehlt es hier. Wie oben ausgeführt wurde, dient die Mitbestimmung im vorliegenden Fall ganz überwiegend, wenn nicht ausschließlich dem Schutz desjenigen Beschäftigten, der von der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung betroffen ist. Es verbietet sich, diesem Beschäftigten die Mitbestimmung und die damit unvermeidlich verbundene Preisgabe und Erörterung sensibler Gesundheitsdaten aufzuzwingen.

36

Erteilt der Beschäftigte die Zustimmung nicht, so ist die Dienststelle freilich verpflichtet, den Personalratsvorsitzenden und gegebenenfalls den Gruppensprecher über die beabsichtigte Maßnahme zu unterrichten (§ 51 Abs. 5 Satz 2 MBGSH). Dagegen ist unter dem Gesichtspunkt höherrangigen Rechts nichts zu erinnern. Die Mitteilung ist inhaltlich auf die beabsichtigte Maßnahme als solche begrenzt und nur einem engen Personenkreis zugänglich zu machen (vgl. dazu Beschluss vom 23. Juni 2010 a.a.O. Rn. 53). Sie ist der Sache nach gerechtfertigt, weil der Personalrat auf diese Weise in die Lage versetzt wird, zu überprüfen, ob die von der Dienststelle angenommenen Voraussetzungen für die Einschränkung des Mitbestimmungsrechts tatsächlich gegeben sind.

37

Ist der Beschäftigte mit der Mitbestimmung einverstanden, so bestimmt sich die Unterrichtung des Personalrats nach § 49 MBGSH (vgl. dazu im Einzelnen Beschlüsse vom 23. Januar 2002 - BVerwG 6 P 5.01 - Buchholz 250 § 68 BPersVG Nr. 17 S. 4 ff., vom 24. Februar 2006 - BVerwG 6 P 4.05 - Buchholz 251.91 § 77 SächsPersVG Nr. 1 Rn. 17, vom 16. Februar 2010 - BVerwG 6 P 5.09 - [...] Rn. 9 sowie Beschluss vom 23. Juni 2010 a.a.O. Rn. 13 und 44 ff.).

38

4.

Mit seiner vorliegenden Entscheidung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seinen Beschlüssen vom 23. Januar 1986 (a.a.O.) und vom 31. Januar 1986 - BVerwG 6 P 5.83 - (Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 42), in welchen jeweils ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung verneint wurde. Nach diesen Senatsentscheidungen scheiterte das Mitbestimmungsrecht nicht bereits an der Nichterfüllung des Maßnahmebegriffs. Diese Entscheidungen beruhen vielmehr darauf, dass das System normierter Mitbestimmungstatbestände nach den anzuwendenden Personalvertretungsgesetzen die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nicht erfasste, insbesondere nicht unter den Gesichtspunkten "Ordnung in der Dienststelle und Verhalten der Beschäftigten" sowie "Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen". Die Allzuständigkeit des Personalrats nach dem Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein, welches auf die Ausformulierung einzelner Mitbestimmungstatbestände ganz verzichtet, lässt jedoch Raum für eine weitergehende Mitbestimmung.

...

Streitwertbeschluss:

Beschluss

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 5 000 EUR festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).

Neumann
Büge
Vormeier
Dr. Bier
Dr. Möller

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