Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.03.2003, Az.: BVerwG 1 WB 2.03

I

Der 1970 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten Dienstzeit von 13 Jahren, die mit Ablauf des 30. Juni 2003 endet. Zum Hauptmann wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 ernannt. Seit dem 1. Oktober 2002 wird er - nach vorangegangener Kommandierung zur Dienstleistung - auf dem Dienstposten Pionieroffizier/Datenverarbeitungsorganisationsoffizier (PiOffz/DVOrgOffz) bei der Pionierschule/Fachschule des Heeres für Bautechnik (PiS/FSHBauT) Gruppe Weiterentwicklung (GrpWE) in M. verwendet. Dieser Dienstposten ist der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Informationstechnik" (IT) zugeordnet und wird seit der Änderung der maßgeblichen Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) vom 10. September 2002 als IT-Offizier Heer (lTOffzH) bezeichnet. Der Antragsteller ist im Dezernat 5 "Softwarepflege und -änderung" eingesetzt; gleichzeitig ist er der IT-Beauftragte der Schule.

Der Antragsteller schloss am 18. September 1997 sein Studium in der Fachrichtung Informatik an der Universität der Bundeswehr M. mit der Diplomprüfung ab und absolvierte zur Vorbereitung für die Wahrnehmung seines derzeitigen Dienstpostens die Lehrgänge "Netzwerktechnik und Programmierung", "Programmierung in JAVA/Intranet", "Allgemeine Programmiersprache" und "Simulationssysteme". Ihm wurden am 30. Juni 2000 die Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung (ATB) "DVOrgOffz" und am 28. Juni 2001 die ATB "Programmieroffizier" zuerkannt.

Der Antragsteller stellte im Juli 2001 und im August 2002 Anträge auf Verkürzung seiner Dienstzeit nach § 40 Abs. 7 SG, die jeweils durch Bescheide des Personalamtes der Bundeswehr (PersABw) vom 9. November 2001 und vom 17. September 2002 abgelehnt wurden.

Mit dem am 24. Juli 2002 beim Kreiswehrersatzamt M. eingegangenen Formularschreiben beantragte der Antragsteller für die Zeit vom 3. Februar 2003 bis zum 30. Juni 2003 die Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung. Die von ihm angestrebte vorbereitende Ausbildung zum Referenten im höheren Dienst beginne am 3. Februar 2003 bei der Bundesstelle für Fernmeldestatistik in St.

Hierzu erklärte der zuständige Disziplinarvorgesetzte in seiner Stellungnahme vom 22. Juli 2002, der Freistellung stünden bei Nachbesetzung des Dienstpostens in einem angemessenen Zeitrahmen keine dienstlichen Gründe entgegen. Am 11. Oktober 2002 teilte der S 1-Offizier der PiS/FSHBauT dem Pers-ABw mit, dass der Leiter GrpWE erklärt habe, der Dienstposten des Antragstellers müsse im Falle einer Freistellung verzugslos ohne Vakanz nachbesetzt werden.

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2002 lehnte das PersABw den Antrag mit der Begründung ab, der begehrten Freistellung vom militärischen Dienst stünden dienstliche Gründe entgegen. Die derzeitige Tätigkeit des Antragstellers erfordere neben einer umfangreichen fachspezifischen Ausbildung vor allem eine kontinuierliche Besetzung des Dienstpostens. Daher müsse nach der Stellungnahme des Leiters GrpWE eine verzugslose Nachbesetzung erfolgen. Diese sei dem PersABw jedoch nicht möglich.

Die dagegen erhobene Beschwerde des Antragstellers vom 18. Oktober 2002 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 18. Dezember 2002 zurück, nachdem der Leiter GrpWE am 4. Dezember 2002 erneut betont hatte, dass eine Vakanz auf dem Dienstposten PiOffz/DVOrgOffz nicht hinnehmbar und eine verzugslose Nachbesetzung zwingend erforderlich sei. Eine Umverteilung der Tätigkeiten des Antragstellers auf andere Angehörige der GrpWE sei nicht möglich.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Januar 2003 hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 7. Januar 2003 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteiler insbesondere vor:

Die ablehnende Entscheidung des PersABw gehe von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus und sei ermessensfehlerhaft. Zur Wahrnehmung seines Dienstpostens werde eine umfangreiche fachspezifische Ausbildung nicht benötigt. Vielmehr umfasse seine Tätigkeit zu 30 v.H. die Nutzerbetreuung und Systemadministration von zirka 40 Rechnern, zu 50 v.H. die Erstellung von Word-, PowerPoint- und Excel-Dokumenten und zu 20 v.H. administrative Aufgaben. Für diese Tätigkeiten müsse kein Diplominformatiker eingesetzt werden. Es genüge ein "EDV-geschulter Soldat". Seine Aufgaben könnten durch einen Hauptmann, der eine Stelle des zbV-Etats besetze und ihn bisher in seiner Abwesenheit vertreten habe, wahrgenommen werden. Die angestrebte Fachausbildung werde nach dem 30. Juni 2003 erst wieder zu Beginn des Jahres 2004 angeboten. Im Übrigen fühle er sich benachteiligt, weil der BMVg dem Antrag auf vorgezogene Freistellung vom Dienst, den sein Vorgänger auf dem Dienstposten gestellt habe, ohne größere Umstände stanttgegeben habe.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Seinem Anspruch auf berufliche Förderung sei bereits durch das während der Dienstzeit abgeschlossene Studium der Informatik entsprochen worden. Einer Freistellung im Wege des Ermessens der personalbearbeitenden Stelle stünden dienstliche Gründe entgegen. Nach den Stellungnahmen des Leiters GrpWE der PiS/FSHBauT könne eine Vakanz auf seinem Dienstposten nicht hingenommen werden. Eine gleichwertige Nachbesetzung sei deshalb zwingend erforderlich. Nach dem in der STAN der Schule aufgeführten Tätigkeitsbild sei für die Besetzung des Dienstpostens ITOffzH ein abgeschlossenes Informatik-Studium notwendig. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller. Demgegenüber stehe zurzeit kein gleichwertiger Offizier zur sofortigen Nachbesetzung zur Verfügung. Sein Einwand, ein anderer in der GrpWE eingesetzter Offizier könne die ihm obliegenden Aufgaben fachlich in gleicher Weise erfüllen, greife nicht durch. Der Leiter GrpWE habe insoweit in seiner Stellungnahme vom 4. Dezember 2002 ausdrücklich erklärt, dass die Aufgaben des Antragstellers nicht auf andere Angehörige der GrpWE verteilt werden könnten. Zu Unrecht berufe er sich im Übrigen auf die Handhabung des Freistellungsantrages seines Vorgängers auf dem Dienstposten. Denn für diesen Soldaten habe verzugslos ein gleichwertiger Ersatz zur Verfügung gestanden, nämlich der Antragsteller selbst.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 5/03 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Er ist vor den Wehrdienstgerichten geltend zu machen, weil die vom Antragsteller angestrebte Freistellung allein aus truppendienstlichen Gründen abgelehnt wurde (Beschlüsse vom 1. Oktober 1975 - BVerwG 1 WB 116.75-, vom 1. Dezember 1976 - BVerwG 1 WB 144.76 - <NZWehrr 1977, 106 [107] = DÖV 1977, 906> und vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 1.00 - <Buchholz 239.2 § 4 SVG Nr. 5 = DokBer B 2000, 237 = ZBR 2000, 286 [LS]>).

Der Antrag bleibt auch weiterhin zulässig, obwohl der vom Antragsteller genannte Termin 3. Februar 2003 für den Beginn der Freistellung zwischenzeitlich verstrichen ist. Der Antragsteller hat dem Senat mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Februar 2003 mitgeteilt, dass er in die gewünschte Fachausbildung noch übernommen werden könne, wenn er die Ausbildung am 1. April 2003 beginnt. Das hat zur Folge, dass weiterhin eine Entscheidung in der Sache ergehen kann (Beschluss vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 1.00 - <a.a.O.> m.w.N.).

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die von ihm gewünschte Freistellung vom militärischen Dienst.

Während der Wehrdienstzeit besteht der Anspruch eines Soldaten auf Zeit auf Berufsförderung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 SVG nur für die allgemeinberufliche Förderung, wobei sich dieser Anspruch um die Zeit des Studiums an einer Universität der Bundeswehr reduziert (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Hingegen ist die Fachausbildung, die der Antragsteller anstrebt, nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 SVG in der Regel nicht in, sondern nach der Wehrdienstzeit zu absolvieren. Davon geht auch ausdrücklich § 5 Abs. 8 SVG i.V.m. § 10 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. November 1994 - DVO - (BGBl. I S. 3442) aus.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 DVO kann einem Soldaten auf Zeit allerdings Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung in den letzten fünf Monaten der Dienstzeit gewährt werden. Die Freistellung liegt mithin im Ermessen der personalbearbeitenden Stelle. Die Ausübung des Ermessens kann in entsprechender Anwendung des § 114 VwGO gerichtlich nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Grundsätzlich erfordert der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die selbst übernommene Verpflichtung zur Dienstleistung in vollem Umfang erfüllen. Ein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst käme daher nur dann in Betracht, wenn die Freistellung die einzig ermessensgerechte Entscheidung darstellte, der Ermessensspielraum der personalbearbeitenden Stelle also auf Null reduziert wäre (Beschluss vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 1.00 - <a.a.O.> m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung seines Ermessens (§ 10 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 4 Satz 2 DVO) in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5 und 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG in der Fassung vom 10. Mai 1973 (VMBl. S. 206) bestimmt, dass eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe ihr nicht entgegenstehen. Diese Richtlinien sind, wie der Senat wiederholt entschieden hat, rechtlich nicht zu beanstanden (Beschlüsse vom 14. April 1986 - BVerwG 1 WB 44.86-, vom 28. Januar 1988 - BVerwG 1 WB 4.88 - und vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 1.00 - <a.a.O.>).

Das PersABw hat die ablehnende Entscheidung insbesondere darauf gestützt, dass einer Freistellung des Antragstellers vom militärischen Dienst unter Berücksichtigung der Stellungnahmen des Leiters GrpWE der PiS/FSHBauT dienstliche Gründe entgegenstehen, weil für ihn verzugslos kein gleichwertiger Ersatz zur Verfügung stehe und ein solcher vom PersABw nicht zeitgerecht geschaffen werden könne. Eine Arbeitsumverteilung innerhalb der GrpWE sei nicht möglich. Diese Erwägungen sind auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.

Das PersABw und der BMVg handeln nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie darauf bestehen, dass die Dienstzeitverpflichtung von Soldaten auf Zeit voll erfüllt wird, die - wie der Antragsteller - eine umfangreiche akademische Fachausbildung und weitere Speziallehrgänge innerhalb der Wehrdienstzeit absolviert haben, die sie zur Wahrnehmung ihrer Dienstposten in besonderem Maße befähigen. Der BMVg ist auch nicht verpflichtet, im Interesse der Freistellung einzelner Soldaten Umbesetzungen und Änderungen in der Ausbildungs- oder Personalplanung vorzunehmen. Er darf die beantragte Freistellung nicht nur dann ablehnen, wenn anderenfalls die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes oder einer Einheit ernsthaft beeinträchtigt wäre; vielmehr genügt für eine ablehnende Entscheidung, dass im militärischen Dienst für den Fall der Freistellung eines Soldaten erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müssten (Beschlüsse vom 28. Januar 1988 - BVerwG 1 WB 4.88-, vom 15. Dezember 1998 - BVerwG 1 WB 58.98 - und vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 1.00 - <a.a.O.>).

Nach der maßgeblichen STAN setzt das Tätigkeitsbild für den Dienstposten des Antragstellers ein abgeschlossenes Studium der Informatik voraus. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller, der im Übrigen durch seine weiteren fachspezifischen Lehrgänge und die ihm zuerkannten ATB über weitreichende Erfahrungen im IT-Bereich verfügt, die ihn in Verbindung mit seiner zusätzlichen Verwendung als PiOffz für seinen Dienstposten und für die Aufgabe des IT-Beauftragten der PiS/FSHBauT in besonderer Weise qualifizieren. Diese Kombination pionierspezifischer Kenntnisse mit seiner speziellen Qualifikation im IT-Bereich hat das PersABw auch schon veranlasst, seinen Anträgen auf Dienstzeitverkürzung nach § 40 Abs. 7 SG nicht zu entsprechen, weil eine unmittelbare und qualifizierte Nachbesetzung des Dienstpostens nicht möglich ist. Auch zurzeit kann das PersABw eine gleichwertige qualifizierte Nachbesetzung des Dienstpostens nicht realisieren.

Aus der Stellungnahme des Leiters GrpWE vom 4. Dezember 2002 geht außerdem hervor, dass ein vorzeitiges Ausscheiden des Antragstellers aus dem militärischen Dienst zwingend zu Mehrbelastungen der übrigen Angehörigen seiner Gruppe führen wird, weil seine Aufgaben innerhalb der Gruppe weiter verteilt werden müssten; um daraus folgende Schwierigkeiten im Dienstbetrieb auszuschließen, hat der Leiter GrpWE eine "Umverteilung" abgelehnt. Der vom Antragsteller als Alternativkandidat für die Nachbesetzung benannte Offizier Hauptmann W. verfügt nach Darstellung des BMVg nicht über die gleichwertigen Qualifikationen zur Wahrnehmung der Aufgaben des Antragstellers. Diese Aussage hat der Antragsteller nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Überdies ist die Frage, ob und in welchem Umfang die auf einem militärischen Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben eine bestimmte Ausbildung, Qualifikation oder Vorverwendung erfordern, vom BMVg unter dem Aspekt militärischer Zweckmäßigkeit zu entscheiden; sie ist einer gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 - und vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 27.00 - <Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 22 = ZBR 2001, 31 = DVBl 2001, 144 [LS]>).

Keine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt der Vortrag des Antragstellers, in dem begehrten Freistellungszeitraum stehe ihm noch Urlaub zur Verfügung, der seitens des Dienstherrn durch Einsatz eines Vertreters überbrückt werden müsse. Dieser Umstand stellt eine im allgemeinen Dienstbetrieb zu erwartende und im Rahmen üblicher Vertretungsregelungen zu lösende Frage dar. Sie zwingt den BMVg jedoch nicht dazu, eine über die allgemeinen Vertretungsregelungen hinausgehende Freistellungsentscheidung im Sinne des Antragstellers zu treffen.