Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.01.1988, Az.: BVerwG 1 WB 4/88

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (SaZ 12) mit Dienstzeitende am 30. Juni 1988. Von 1977 bis 1981 studierte er an der Hochschule (jetzt Universität) der Bundeswehr in H... mit erfolgreichem Abschluß Elektrotechnik. Nachdem er zunächst als Panzeroffizier verwendet worden war, wurde er zum 1. Oktober 1985 unter Wechsel der Teilstreitkraft zum Systemzentrum der Luftwaffe (SysZLw) E... versetzt und mit der Programmierentwicklung im Bereich der E... Systemsoftware beauftragt. Ende September 1987 wurde der Antragsteller im Vorgriff auf eine STAN-Änderung von seinen dienstpostengemäßen Aufgaben freigestellt und - auf eigenen Wunsch - mit der Leitung einer ständigen Arbeitsgruppe "Vorbereitung Personal Computer (PC) - Software-Erstellung" beauftragt. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht bekannt, daß er seine Freistellung vom militärischen Dienst beantragen würde.

Am 23. November 1987 beantragte der Antragsteller, für die Zeit vom 21. März 1988 bis 30. Juni 1988 freigestellt zu werden, um ab 1. Februar 1988 bei der Firma ADV/ORGA eine Fachausbildung zum Systemanalytiker zu durchlaufen.

Gegen die die Freistellung ablehnende Stellungnahme des Leiters des SysZLw E... vom 1. Dezember 1987 legte der Antragsteller unter dem 4. Dezember 1987 Beschwerde ein, die vom Kommandeur des Fernmelderegiments ... am 9. Dezember 1987 als unzulässig zurückgewiesen wurde. Noch bevor der Freistellungsantrag vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) beschieden wurde, legte der Antragsteller am 29. Dezember 1987 Untätigkeitsbeschwerde ein und erklärte auf Anfrage am 12. Januar 1988, er wünsche eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Sein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung vom 6. Januar 1988 ging am 11. Januar 1988 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Der Antragsteller ist der Auffassung, seiner Freistellung stünden dienstliche Gründe nicht entgegen, da sein Nachfolger bereits seit dem 1. Oktober 1987 von ihm eingearbeitet werde und seinen Dienstposten jederzeit übernehmen könne. Im übrigen seien zwei Mannschaftsdienstgrade vorhanden, die auf Grund ihrer Ausbildung als Diplom-Informatiker bzw. Diplom-Mathematiker seine Aufgaben im Bereich der PC-Software übernehmen könnten. Wesentliche Tätigkeiten, für die seine Anwesenheit erforderlich wäre, fielen in dem Freistellungszeitraum nicht mehr an. Seine Freistellung werde sich trotz der angespannten Personallage nicht nachteilig auswirken. Demgegenüber habe die Firma ADV/ORGA inzwischen erklärt, auf seine Mitarbeit verzichten zu müssen, wenn er nicht zum 1. Februar 1988 zur Verfügung stehe. Auf seine 18 Bewerbungen habe er im übrigen nur das Angebot der Firma ADV/ORGA erhalten. Auf Grund der zögerlichen Bearbeitung seines Freistellungsantrages sei er gezwungen, den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu stellen. Nach seiner Kenntnis sei bisher bei Freistellungen großzügig verfahren worden. Freistellungsanträgen sei bis in das Jahr 1987 auch im Wehrbereich IV ausnahmslos stattgegeben worden. Zur Glaubhaftmachung seines Vortrags hat der Antragsteller eine Bescheinigung der Firma ADV/ORGA vom 6. Januar 1988, eine Stellungnahme des Oberstleutnants F... vom 18. Januar 1988 sowie eine dienstliche Erklärung des Oberleutnants B... vom 18. Januar 1988 vorgelegt.

Der BMVg bittet,

Er ist der Auffassung, daß der beantragten Freistellung dienstliche Gründe entgegenstünden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers stehe für ihn derzeit kein Nachfolger bereit. Im Bereich der PC-Software verfüge das SysZLw E... über keinen Offizier, der die Aufgabe des Antragstellers fortführen könne. Oberleutnant B... entwickle derzeit in einer Zusammenarbeit mit dem Nutzer ein PC-Programm zur Erfassung und Steuerung des taktischen Flugschulprogramms von Einsatzpiloten; diese Tätigkeit werde voraussichtlich nicht vor Ende 1988 beendet sein und sei von den Aufgaben des Antragstellers völlig unabhängig. Der Umfang dieser Aufgabe lasse es auch nicht zu, daß Oberleutnant B... zusätzlich zu dieser Funktion die des Antragstellers mitübernehme. Die beiden Mannschaftsdienstgrade verfügten nicht über die erforderlichen systemspezifischen Kenntnisse, so daß sie nur in unterstützender Funktion tätig werden könnten. Die Einlassung des Antragstellers, wesentliche Aufgaben seien ihm im Zeitraum der Freistellung nicht mehr zugewiesen, sei unzutreffend. Auf Grund der derzeitig gültigen STAN bestehe ein erheblicher Mangel an Programmieroffizieren. Das SysZLw E... verfüge national wie multinational derzeit über eine weit umfangreichere Auftragslage als dies mit dem vorhandenen Personal bewältigt werden könne. Die Freistellung sei für den Antragsteller auch nicht von existentieller Bedeutung, da es keinerlei Schwierigkeiten bereiten würde, dem Antragsteller eine adäquate Anstellung zu verschaffen. Der Antragsteller könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Freistellungspraxis durch den BMVg in früheren Jahren großzügiger gehandhabt worden sei. Ein Abgehen von dieser Praxis sei nicht ermessensfehlerhaft, jedenfalls dann nicht, wenn - wie vorliegend - zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und in dem Hauptsacheverfahren 1 WB 12/88 gewechselten Schriftsätze und auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug genommen.

II

Das Begehren des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung vom 21. März 1988 an vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Freistellung vom militärischen Dienst. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 7. Januar 1987 - 1 WB 188/86 - und vom 30. Dezember 1987 - 1 WB 140/87).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5a SVG vom 26. Oktober 1965 (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5a Abs. 1 SVG) ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Studium der Elektrotechnik erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO überhaupt anzuwenden ist, kann offenbleiben. Denn jedenfalls besteht auch dann, wenn diese Vorschrift unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - 37-61-05 - vom 24. Mai 1977), kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87 - m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5, 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 207) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich im Ergebnis darauf berufen, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil für ihn ab 21. März 1988 kein vorzeitiger Ersatz zur Verfügung stehe und im Hinblick auf die angespannte Personallage im Bereich des SysZLw E... kein Ersatz geschaffen werden könne. Diese Erwägungen erweisen sich auch bei Berücksichtigung des Sachvortrags des Antragstellers als ermessensgerecht. Der BMVg darf darauf bestehen, daß die Soldaten auf Zeit, die keinen Anspruch auf Fachausbildung haben, ihre Dienstzeitverpflichtung voll erfüllen, wenn dadurch eine möglichst optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrags gewährleistet wird. Der BMVg ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich im Interesse der Freistellung einzelner Soldaten vom militärischen Dienst auf Umbesetzungen, Änderungen in der Ausbildungs- oder Personalplanung oder auf sonst nicht notwendige Vertretungsregelungen einzulassen. Er darf demnach die Freistellung nicht erst dann verweigern, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre; es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müßten. Der Antragsteller kann nicht ernsthaft bestreiten, daß bei der vom BMVg dargelegten - und vom Antragsteller auch gar nicht bestrittenen - Personallage im SysZLw E... das vorzeitige Ausscheiden eines als Programmierer erfahrenen Offiziers zu Mehrbelastungen der übrigen in diesem Bereich eingesetzten Offiziere führen müßte und zusätzlich organisatorische Maßnahmen im personalen Bereich erfordert. Darauf hat der Antragsteller in seiner Situation aber keinen Anspruch. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, daß ein anderer Offizier (Oberleutnant B... bereit wäre, die Aufgaben des Antragstellers zu übernehmen. Nach dem insoweit schlüssigen und glaubhaften Vortrag des BMVg ist Oberleutnant B... anderweitig eingesetzt. Es liegt in der vom Gericht nicht nachprüfbaren Dispositionsbefugnis des Dienstvorgesetzten, welche Aufgaben er einem Offizier zuweist.

Der Senat ist auch nicht der Auffassung, daß die Ausbildung des Antragstellers als Systemanalytiker bei der Firma ADV/ORGA in den letzten Monaten seiner Dienstzeit für ihn von derart existentieller Bedeutung wäre, daß demgegenüber die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichtung zurückzutreten hätten. Dies gilt auch dann, wenn es richtig ist, daß die Firma ADV/ORGA, wie sie in ihrem Bestätigungsschreiben vom 6. Januar 1988 behauptet, an einer Mitarbeit des Antragstellers dann nicht mehr interessiert wäre, wenn er die von der Firma geforderte Ausbildung nicht zum 1. Februar 1988 antreten könnte. Abgesehen davon, daß in diesem Fall es wohl für die Firma nahegelegen hätte, auf diese Voraussetzung bereits in ihrem Vertragsangebot vom 5. November 1987 hinzuweisen, ist es schon deshalb nicht entscheidend, weil, wie gerichtsbekannt ist, Diplom-Ingenieure in der Fachrichtung Elektrotechnik mit Programmierausbildung und langjähriger Programmiererfahrung heute jederzeit in der freien Wirtschaft unterkommen können. Die Behauptung des Antragstellers, er habe auf 18 Bewerbungen nur ein Angebot erhalten, erscheint wenig glaubhaft; im übrigen hätte es in diesem Fall nahegelegen, die mangelnde Resonanz durch Vorlage der Absageschreiben glaubhaft zu machen.

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gewähren, zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.