Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.01.2002, Az.: BVerwG 1 DB 33.01

I.

1.

Der Leiter der Niederlassung Produktion Brief ... der Deutschen Post AG stellte mit Bescheid vom 4. Dezember 2000 gemäß § 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge des Antragstellers ab dem 27. November 2000 fest. Zur Begründung wird in dem Bescheid ausgeführt, Untersuchungen durch den Postbetriebsarzt in Verbindung mit einem orthopädischen Gutachten des Instituts für medizinische Begutachtung ... vom 19. Juli 2000 und durch den Amtsarzt Dr. R. vom 19. Oktober 2000 hätten ergeben, dass der Antragsteller eingeschränkt dienstfähig sei. Die aufgrund dieser Einschränkung erfolgte Umsetzung des Antragstellers in die Zentrale Anschriften-Clearingstelle im Zustellstützpunkt L. sei von den jeweiligen Ärzten befürwortet worden. Die mit Schreiben vom 13. November 2000 erfolgte Aufforderung zur Dienstaufnahme zum 27. November 2000 habe der Antragsteller nicht befolgt.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Bescheid vom 4. Dezember 2000 durch Beschluss vom 11. September 2001 aufrecht erhalten. Alle zu Rate gezogenen Ärzte hätten die Fähigkeit des Antragstellers zu einer vollschichtigen Tätigkeit in einem eingeschränkten Einsatzbereich festgestellt. Dem stehe lediglich die fortdauernde Ausstellung von Dienstunfähigkeitsbescheinigungen durch den Privatarzt Dr. H. entgegen, denen jedoch mit Blick auf den amtsärztlichen Vorrang bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit nicht gefolgt werden könne. Zwar habe der Amtsarzt Dr. R. ausgeführt, dass der Antragsteller zurzeit aufgrund eines psychovegetativen Überlastungszustandes dienstunfähig sei. Hinzu kämen leichte schmerzhafte Einschränkungen im Bewegungsapparat. Dr. R. habe seiner Diagnose sowohl den psychovegetativen Überlastungszustand als auch leichte Verschleißerscheinungen der Hüft- und Kniegelenke zugrunde gelegt. Die im Anschluss daran festgehaltene Therapie und Prognose beziehe sich daher auf die gesamte Diagnose und nicht nur auf einen Teil. Wenn der Amtsarzt in Kenntnis der von ihm getroffenen Feststellungen ausführe, der Antragsteller sei aus gutachtlicher Sicht in gesundheitlicher Hinsicht den ihn gestellten Aufgaben gewachsen und sein Leistungsbild entspreche der vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung, so bedeute dies, dass der Antragsteller die von ihm konkret geforderten Leistungen am konkret beschriebenen Dienstort uneingeschränkt erbringen könne. Damit sei der Antragsteller dienstfähig im Sinne des § 9 BBesG. Die Ausführung, die ambulante Psychotherapie sei dringend weiterzuführen, besage lediglich, dass eine nach wie vor zu behandelnde Gesundheitsstörung vorliege.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller rechtzeitig Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen wie folgt begründet: Seine orthopädischen Beschwerden seien nicht ursächlich für seine Dienstunfähigkeit, vielmehr sei er infolge einer psychischen Erkrankung zur Dienstleistung außerstande. Das Bundesdisziplinargericht habe sich mit der vorgelegten Stellungnahme des Neurologen und Psychiaters Dr. F. vom 18. Juni 2001 überhaupt nicht auseinander gesetzt und entgegen seinem ausdrücklichen Antrag auch nicht an den Amtsarzt Dr. R. weitergeleitet, damit dieser sie in seine abschließende Beurteilung einbeziehen könne. Schließlich habe der Amtsarzt Dr. R. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 22. Juni 2001 eine auf einer depressiven Persönlichkeitsstörung beruhende aktuelle Dienstunfähigkeit festgestellt. Dies sei so zu verstehen, dass er - der Antragsteller - die von ihm geforderten Leistungen am konkret beschriebenen Dienstort uneingeschränkt erbringen könne, soweit ihn seine akuten psychiatrischen Störungen hieran nicht hinderten.

II.

1.

Die nach § 121 Abs. 5 BDO eingelegte Beschwerde ist zulässig. Die Zulässigkeit der Beschwerde richtet sich weiterhin nach dieser Vorschrift, auch wenn die Bundesdisziplinarordnung (BDO) am 1. Januar 2002 außer Kraft getreten ist (Art. 27 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001, BGBl I S. 1510). Dies folgt aus den Übergangsbestimmungen in § 85 des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Bundesdisziplinargesetzes (BDG). Diese Vorschrift findet im vorliegenden Fall Anwendung, obwohl es sich beim Verlustfeststellungsverfahren nicht um ein Disziplinarverfahren im engeren Sinne handelt. Nach der Rechtsprechung des Senats bestand schon immer ein enger Bezug zwischen Disziplinarverfahren und Verlustfeststellungsverfahren. Letztere wurden als Verwaltungsverfahren bezeichnet, die auf den Erlass einer Verfügung mit disziplinaren Charakter gerichtet sind (vgl. u.a. Beschluss vom 19. September 1995 - BVerwG 1 DB 14.94 - BVerwGE 103, 270, 271 [BVerwG 19.09.1995 - 1 DB 14/94] und Beschluss vom 12. Juni 1997 - BVerwG 1 DB 12.97 - BVerwG DokBer B 1997, 306 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Für entsprechende Rechtsschutzverfahren waren deshalb nach bisherigem Recht die Disziplinargerichte des Bundes zuständig (§ 121 i.V.m. § 41 BDO).

Gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 BDG werden die nach bisherigem Recht eingeleiteten Disziplinarverfahren zwar grundsätzlich in der Lage, in der sie sich bei In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes befinden, nach den Bestimmungen des neuen Rechts fortgeführt. Diese Regel gilt jedoch nur insoweit, als in § 85 Abs. 2 bis Abs. 10 BDG nichts Abweichendes bestimmt ist. Für Rechtsmittel gegen eine vor In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes ergangene Entscheidung trifft § 85 Abs. 5 eine solche abweichende Bestimmung. Die Vorschrift ist für den Rechtsweg gegen Verlustfeststellungen maßgeblich, wenn die Ausgangsentscheidung, also der Bescheid über die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nach § 9 BBesG, vor In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes, d.h. noch unter der Geltung des § 121 BDO, getroffen worden ist. Dies folgt aus Wortlaut, Sinn und Zweck wie auch aus dem systematischen Zusammenhang, in den die Vorschrift des § 85 Abs. 5 BDG eingebettet ist. Der Wortlaut ist gekennzeichnet durch eine ausgeprägt weite Fassung und weicht insoweit von den engeren Begrifflichkeiten in den übrigen Absätzen des § 85 BDG ab. Absatz 5 dieser Vorschrift regelt die Zulässigkeitsvoraussetzungen "eines Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels gegen eine E n t s c h e i d u n g". Welche Art Entscheidung damit angesprochen sein soll, wird in der Vorschrift nicht weiter gekennzeichnet; dies gilt insbesondere in materieller Hinsicht. Sowohl der Wortlaut des Absatzes 5 als auch der systematische Vergleich mit den übrigen Absätzen des § 85 BDG legen daher nahe, dass der Begriff "Entscheidung" im herkömmlichen Wortsinn weit zu verstehen ist: Er umfasst sowohl Verwaltungs- als auch Gerichtsentscheidungen. Eingegrenzt wird der Kreis derartiger Entscheidungen in § 85 Abs. 5 BDG nur in zweierlei Hinsicht. Dies ist zunächst unter zeitlichen Gesichtspunkten insoweit geschehen, als die Entscheidungen vor In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes ergangen sein müssen. Sodann lässt sich dem Gesetz eine weitere Eingrenzung hinsichtlich der Art der Anfechtbarkeit dieser Entscheidungen entnehmen: Gegen sie musste "nach bisherigem Recht" ein Rechtsbehelf oder ein Rechtsmittel gegeben sein. Bisheriges Recht ist dabei das Recht, das durch das Bundesdisziplinargesetz abgelöst worden ist. Dazu zählen insbesondere auch die Regelungen in der Bundesdisziplinarordnung über Rechtsbehelfe und Rechtsmittel, die nun im Bundesdisziplinargesetz anders oder überhaupt nicht mehr vorgesehen sind. Danach schließt die Regelung auch die gerichtlichen Verfahren nach § 121 BDO ein. Diese Auslegung wird darüber hinaus auch dem erkennbaren Sinn der gesamten Übergangsregelungen in § 85 BDG gerecht: Der Gesetzgeber wollte Komplikationen und Verzögerungen vermeiden, die nach einer einmal getroffenen Entscheidung durch Änderungen im Verfahrensgang eines bereits eröffneten Rechtsbehelfs und Rechtsmittels hätten eintreten können. Die bisherigen Maßstäbe sollten beibehalten werden, erhobene Beweise nach den Regeln des bisherigen Verfahrensgangs weiter verwertbar sein und es sollten natürlich auch die den Verlustfeststellungsbescheiden beigefügten alten Rechtsmittelbelehrungen und die mit ihrer Zustellung in Gang gesetzten Fristen ihre Gültigkeit behalten. Erst wenn eine "Entscheidung" nach dem In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes ergangen ist, gilt das alte Verfahrensrecht nicht mehr. Für Rechtsbehelfe und Rechtsmittel gegen diese Entscheidung gilt nunmehr die Verwaltungsgerichtsordnung unmittelbar, da eine dem § 121 BDO entsprechende Vorschrift im neuen Bundesdisziplinargesetz nicht enthalten ist.

2.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen.

Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Der Verlust der Dienstbezüge ist nach § 9 Satz 3 BBesG festzustellen. Die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Feststellung sind nicht erfüllt, wenn ein Beamter aufgrund einer Erkrankung zur Dienstleistung nicht in der Lage ist. So liegt der Fall hier.

Entgegen der Auffassung des Dienstherrn und des Bundesdisziplinargerichts ergibt sich die (eingeschränkte) Dienstfähigkeit des Antragstellers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht aus dem Gutachten des Amtsarztes Dr. R. Dieser hat im Gegenteil bereits in seinem Bericht vom 26. Oktober 2000 festgestellt, der Antragsteller sei zurzeit aufgrund eines psychovegetativen Überlastungszustands dienstunfähig. Diese Beurteilung hat er in seinem ergänzenden Bericht vom 22. Juni 2001 wiederholt, in dem er ausgeführt hat, der Antragsteller leide in erster Linie unter einer depressiven Persönlichkeitsstörung, die zu einer aktuellen Dienstunfähigkeit und der Notwendigkeit einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung geführt habe. Wenn der Amtsarzt weiter ausführt, der Antragsteller sei in gesundheitlicher Hinsicht den Aufgaben in der Clearingstelle gewachsen, bedeutet dies - wie es der Bevollmächtigte des Antragstellers zutreffend beurteilt hat -, dass der Antragsteller den Dienst in der Clearingstelle zwar - auf die Dauer gesehen - leisten könne, dies jedoch nur unter dem Vorbehalt, dass nicht akute psychische Störungen die Dienstfähigkeit ausschlössen. Derartige, eine Dienstunfähigkeit begründende akute psychische Störungen lagen nach den eindeutigen Ausführungen des Amtsarztes Dr. R. seinerzeit vor. Die Akten enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Störungen inzwischen durch eine erfolgreiche Therapie - wie sie auch der Antragsgegner vorübergehend, wenn auch vergeblich angemahnt hat - behoben worden wären.

Sollte der Antragsteller gegen eine Verpflichtung zur Wiederherstellung seiner Gesundheit verstoßen haben, so hätte er möglicherweise die sich aus § 54 Satz 1 BBG ergebende Pflicht zur schnellstmöglichen Wiederherstellung seiner Arbeitskraft im Interesse des Dienstherrn verletzt. Die Nichterfüllung entsprechender Auflagen könnte eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 55 Satz 2 BBG darstellen. Auf die Verletzung von Mitwirkungspflichten kann jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Senats der Verlust der Dienstbezüge für sich allein nicht gestützt werden (vgl. Beschluss vom 14. Juni 2000 - BVerwG 1 DB 11.00 - mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 ff. BDO.