Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.06.1997, Az.: BVerwG 1 C 7/96

I.

Der 1961 geborene Kläger, ein kroatischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und wendet sich gegen die mit deren Ablehnung verbundene Abschiebungsandrohung.

Der Kläger reiste am 25. September 1989 mit einem unter Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum des Deutschen Generalkonsulats in Zagreb in Deutschland ein, um hier zwei Jahre lang im Rahmen eines Werkvertrages der Firma I.-U. als Steinmetz zu arbeiten. Das Visum enthielt die Nebenbestimmung: "Die Aufenthaltserlaubnis erlischt mit Beendigung der Beschäftigung als Werkvertragsarbeitnehmer bei Firma I.-U. nach Maßgabe der Arbeitserlaubnis". Die bis zum 20. Dezember 1989 gültige Aufenthaltserlaubnis wurde von der Stadt Frankfurt am Main zweimal verlängert, zuletzt am 31. Oktober 1990 bis zum 24. September 1991. Die erforderlichen Arbeitserlaubnisse wurden dem Kläger ebenfalls erteilt. Der Kläger beendete seine Tätigkeit bei der Firma I.-U. am 31. Januar 1991.

In Deutschland heiratete der Kläger am 18. Januar 1991 eine 1967 im Bundesgebiet geborene kroatische Staatsangehörige, die ihre Kindheit bis 1980 in Jugoslawien verbrachte, seitdem im Bundesgebiet lebt und 1989 erstmals eine befristete Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen erhielt. Nach der Eheschließung zog der Kläger nach Mannheim um. Aus der Ehe sind zwei 1993 und 1995 geborene Kinder hervorgegangen.

Mit Schreiben vom 10. April 1991 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis für eine Tätigkeit als Werkvertragsarbeitnehmer bei der Firma S. GmbH zu erteilen. Noch bevor über diesen Antrag entschieden worden war, stellte er am 13. September 1991 einen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis, den er mit dem Zweck "Arbeit und Familienzusammenführung" begründete. Die Beklagte erteilte ihm eine befristete Bescheinigung, daß er eine Aufenthaltsgenehmigung beantragt habe und sein Aufenthalt gemäß § 69 Abs. 3 AuslG als erlaubt gelte, und kündigte sodann die Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis an.

Unter dem 11. Februar 1992 stellte der Kläger einen weiteren Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis, den er mit dem "Krieg in Kroatien" begründete. Daraufhin erhielt er eine befristete, zuletzt bis zum 30. September 1992 verlängerte Duldung.

Mit Schreiben vom 29. April 1993 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis, hilfsweise einer Duldung, um die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Frau aufrechterhalten zu können. Er wies dabei darauf hin, daß seine Ehefrau im Mai ein Kind erwarte.

Mit Bescheid vom 28. Juli 1993 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ab und forderte den Kläger unter Fristsetzung und Abschiebungsandrohung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland auf. Sie begründete dies damit, daß nach den ausländerrechtlichen Bestimmungen für kroatische Staatsangehörige die Duldung nicht mehr verlängert werden dürfe, wenn der Ausländer ursprünglich als Werkvertragsarbeitnehmer eingereist und nicht vor dem Stichtag des 22. Mai 1992 allein wegen des Krieges nach Deutschland gekommen sei. Die Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung seien nicht erfüllt, weil die Ehefrau des Klägers keine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, sondern nur eine Aufenthaltsbefugnis besitze. Für einen Härte- oder Ausnahmefall sei nichts ersichtlich; hieran ändere auch die Geburt des Kindes nichts. Die Familie könne in Kroatien leben.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht, das die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage angeordnet hatte, hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers mit dem Antrag, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die behördlichen Bescheide aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen, hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Kläger könne wegen § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG keine Aufenthaltserlaubnis erhalten. Aufgrund dieser Vorschrift dürfe nach erteilter Aufenthaltsbewilligung vor Ablauf eines Jahres seit der Ausreise keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden; dies gelte nicht in den Fällen eines gesetzlichen Anspruchs oder wenn die Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse liege. Die dem Kläger als Werkvertragsarbeitnehmer erteilte Aufenthaltserlaubnis sei an die Beschäftigung bei einer bestimmten Firma gebunden gewesen und habe damit nach Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes am 1. Januar 1991 als Aufenthaltsbewilligung fortgegolten. Einen gesetzlichen Anspruch besitze der Kläger nicht; er ergebe sich insbesondere nicht aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 AuslG, weil die Ehefrau des Klägers keine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitze und sich noch nicht acht Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Die Abweichungsmöglichkeit des § 18 Abs. 3 Satz 2 AuslG stehe im behördlichen Ermessen und räume daher keinen Anspruch ein. Dem Kläger könne auch keine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 2 AuslG erteilt werden, weil er sich bei Stellung seines Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Arbeit und Familienzusammenführung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe; zu diesem Zeitpunkt sei die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis infolge des Bedingungseintritts bereits erloschen gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Aufenthalt auch nicht fiktiv erlaubt gewesen. Die Fiktion des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG sei ausgeschlossen, wenn der Ausländer wie der Kläger den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erst nach Ablauf des mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums stelle. Auch nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG sei keine Fiktion des erlaubten Aufenthalts eingetreten, weil sich der Kläger bei Antragstellung am 10. April 1991 nicht seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. Er weist darauf hin, daß sich seine Ehefrau inzwischen - seit dem 1. September 1994 - fünf Jahre rechtmäßig in Deutschland aufhalte, und führt u.a. aus, § 18 Abs. 3 Satz 2 AuslG gebe einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil die Vorschrift den Familienschutzgeboten des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG zu dienen bestimmt sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 18. Oktober 1995 zu ändern und nach dem Berufungsantrag zu erkennen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtenen Urteile und beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Der Senat konnte trotz Ausbleibens der Beklagten verhandeln und entscheiden, da die Beteiligten in der Ladung zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden sind (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil verletzt nicht Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte nicht verpflichtet ist, dem Kläger eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen oder über seinen Antrag nach Ermessen neu zu entscheiden.

1. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß der Kläger in dem Zeitpunkt, als er mit Schreiben vom 10. April 1991 bei der Beklagten eine Aufenthaltserlaubnis für eine Tätigkeit als Werkvertragsarbeitnehmer bei der Firma S. GmbH beantragte, nicht mehr im Besitz einer gültigen Aufenthaltsgenehmigung war. Die seiner Aufenthaltsgenehmigung beigefügte Nebenbestimmung ("Die Aufenthaltserlaubnis erlischt mit Beendigung der Beschäftigung als Werkvertragsarbeitnehmer bei Firma I.-U. nach Maßgabe der Arbeitserlaubnis") stellte eine auflösende Bedingung dar und war zulässig. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AuslG darf die Aufenthaltsgenehmigung mit Bedingungen erteilt und verlängert werden (vgl. auch § 7 Abs. 3 AuslG 1965). § 44 Abs. 1 AuslG erwähnt unter den Erlöschensgründen ausdrücklich den Eintritt einer auflösenden Bedingung. Die Bedingung hatte zur Folge, daß die Aufenthaltsgenehmigung ohne weiteres erlosch, als der Kläger am 31. Januar 1991 seine Tätigkeit bei der Firma I.-U. beendete.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG entgegensteht, wonach dem Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung vor Ablauf eines Jahres nach der Ausreise eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden kann. Dabei hat das Berufungsgericht zu Recht erkannt, daß die dem Kläger unter der Geltung des alten Ausländergesetzes erteilte Aufenthaltserlaubnis nach dem am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354) als Aufenthaltsbewilligung fortgalt, weil der Aufenthaltszweck von vornherein auf die Durchführung eines bestimmten Werkvertrages für die Dauer von zwei Jahren begrenzt war und damit nur einen vorübergehenden Aufenthalt erforderte (§ 28 Abs. 1, § 94 Abs. 3 Nr. 2 AuslG). Die Aufenthaltsgenehmigung könnte übrigens auch als Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt oder verlängert werden, weil der Kläger einen Daueraufenthalt erstrebt (§ 28 Abs. 1 AuslG).

3. Die Sperrwirkung des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG tritt nach derselben Vorschrift nicht ein, wenn der Ausländer einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besitzt oder die Erteilung im öffentlichen Interesse liegt. Beides ist nicht der Fall.

a) Als Grundlage für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kommt nur § 18 Abs. 1 AuslG in Betracht. Danach ist unter bestimmten Voraussetzungen dem Ehegatten eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Eine der Voraussetzungen ist, daß der bereits im Bundesgebiet lebende Ehegatte eine Aufenthaltsberechtigung (Nr. 1 und 4), zumindest jedoch eine Aufenthaltserlaubnis (Nr. 3 und 4) besitzt. Die Ehefrau des Klägers besaß jedoch in dem insoweit maßgebenden Zeitpunkt der berufungsgerichtlichen Verhandlung nur eine Aufenthaltsbefugnis und keine Aufenthaltserlaubnis. Hieran ändert der Umstand nichts, daß sie die Überleitung der ihr nach früherem Recht erteilten und nach neuem Recht einmal als solche befristet verlängerten Aufenthaltserlaubnis in eine Aufenthaltsbefugnis für rechtswidrig hält und nach Darstellung der Revision angefochten hat. Die Beklagte hat ihr danach lediglich befristete Aufenthaltsbefugnisse erteilt. Der erwähnte Rechtsbehelf hat nicht zur Folge, daß die Ehefrau des Klägers so anzusehen ist, als wäre sie bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Sie erfüllt auch keine der anderen Voraussetzungen, von denen der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Kläger abhängt, insbesondere ist sie nicht als Asylberechtigte anerkannt (Nr. 2) und war mit dem Kläger nicht schon vor dessen Einreise verheiratet (Nr. 3). Sie ist zwar im Bundesgebiet geboren und volljährig, hat sich aber zum maßgebenden Zeitpunkt noch nicht acht Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (Nr. 4).

b) Art. 6 Abs. 1 GG, nach dem Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieses Schutzgebot begründet für ausländische Familienangehörige unmittelbar keinen grundrechtlichen Anspruch auf Aufenthalt zwecks Nachzugs zu ihren im Bundesgebiet lebenden ausländischen Angehörigen. Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, darüber zu befinden, in welcher Zahl und unter welchen Voraussetzungen Ausländern die Zuwanderung ermöglicht werden soll; dabei sind die familiären Belange und die gegenläufigen öffentlichen Belange gegeneinander angemessen abzuwägen (BVerfGE 76, 1 (47, 59)). Namentlich verletzt es nicht Art. 6 Abs. 1 GG, daß der Übergang von einer Aufenthaltsbewilligung zu einer Aufenthaltserlaubnis für einen Daueraufenthalt an die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG gebunden ist, um die Durchsetzung der Zweckbindung der Aufenthaltsbewilligung angemessen zu sichern und zu verhindern, daß die zeitliche Begrenzung eines so genehmigten Aufenthalts unterlaufen wird (BTDrucks 11/6321 S. 65 f.; Urteil vom 22. Februar 1995 - BVerwG 1 C 11.94 - BVerwGE 98, 31 (46) [BVerwG 22.02.1995 - 1 C 11/94]). Desgleichen ist es mit Art. 6 GG vereinbar, für den Nachzug zu fordern, daß der bereits im Bundesgebiet lebende Ehegatte über einen durch Aufenthaltsberechtigung oder - grundsätzlich unbefristete - Aufenthaltserlaubnis rechtsförmig verfestigten Aufenthalt verfügt, wie der Rechtsanspruch nach § 18 Abs. 1 AuslG voraussetzt (BVerfGE 76, 1 (55)).

c) Entsprechendes gilt für Art. 8 der Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl 1952 II S. 686, 953/1954 II S. 14) - EMRK -. Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Art. 8 Abs. 2 EMRK verbietet grundsätzlich Eingriffe der Behörden in die Ausübung dieses Rechts. Wesentliches Ziel des Art. 8 EMRK ist der Schutz des einzelnen vor willkürlicher Einmischung der öffentlichen Gewalt in das Privat- und Familienleben. Zwar können sich aus Art. 8 EMRK auch positive Verpflichtungen ergeben, die Bestandteil einer wirksamen Achtung des Familienlebens sind. Insoweit steht den Konventionsstaaten jedoch ein weiter Gestaltungsspielraum zu, zumal wenn es um den Nachzug zu eingewanderten Personen geht. Die Reichweite der positiven Verpflichtungen hängt von der Lage der Betroffenen ab. Eine grundsätzliche Verpflichtung, die Wahl des gemeinsamen Wohnsitzes zu achten und dem zuzugswilligen Familienangehörigen den Aufenthalt zu ermöglichen, besteht für die Konventionsstaaten jedoch nicht (BVerfGE 76, 1 (80); Urteil vom 27. Februar 1996 - BVerwG 1 C 41.93 - BVerwGE 100, 287 (296) [BVerwG 27.02.1996 - 1 C 41/93]; EGMR, EuGRZ 1985, 567 (569 f.)).

d) Daß die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im öffentlichen Interesse liegt, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. Der Wunsch des Klägers und seiner Angehörigen, das Ehe- und Familienleben in Deutschland und nicht in dem gemeinsamen Heimatstaat zu führen, ist unbeschadet dessen, daß Ehe und Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG unter staatlichem Schutz stehen, im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG ein privates und kein öffentliches Interesse.

e) Soweit nach § 18 Abs. 2 bis 5 AuslG von den Voraussetzungen des Absatzes 1 abgesehen werden kann, steht die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Ermessen der Ausländerbehörde. Für die Überwindung der Sperrwirkung des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG genügt dies nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn im Einzelfall das Ermessen auf Null reduziert sein sollte. Erforderlich ist vielmehr ein gesetzlicher Anspruch, der nur dann gegeben ist, wenn das Gesetz die Behörde unmittelbar verpflichtet, bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen (Urteil vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 C 2.94 - BVerwGE 97, 301 (312) [BVerwG 24.01.1995 - 1 C 2/94]).

4. Die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ist ebenfalls nicht möglich. Sie setzt nach § 31 AuslG voraus, daß auch der nachzugswillige Ausländer - in eigener Person - die Voraussetzungen des § 30 AuslG erfüllt. Dies ergibt sich daraus, daß die in § 31 Abs. 1 AuslG genannte Aufenthaltsbefugnis nur "nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 bis 4" erteilt werden darf. Der Ausländer, dessen Ehegatte eine Aufenthaltsbefugnis besitzt, ist lediglich von der Beschränkung des § 30 Abs. 5 AuslG befreit, die im Falle des Klägers aber nicht einschlägig ist. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 bis 4 AuslG nicht.

a) Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 und 4 AuslG liegen schon deshalb nicht vor, weil der Kläger nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist. Dieses Tatbestandsmerkmal ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Ausländer kraft Gesetzes zur Ausreise verpflichtet ist, weil er nicht oder nicht mehr im Besitz einer erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist (§ 42 Abs. 1 AuslG). Es reicht auch nicht aus, daß die Ausreisepflicht nach Maßgabe des § 42 Abs. 2 AuslG vollziehbar ist. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Unanfechtbarkeit hat der Gesetzgeber an das Vorliegen eines die Ausreisepflicht selbständig begründenden oder feststellenden Verwaltungsakts angeknüpft, weil nur dieser anfechtbar ist und infolgedessen unanfechtbar werden kann (Dienelt in: GK-AuslR, § 30 AuslG Rn. 99). Dabei genügt es nicht, daß der Kläger die letzte ihm erteilte Aufenthaltsgenehmigung, die kraft der ihr beigefügten auflösenden Bedingung erloschen ist, nicht angefochten hat. Denn diese Aufenthaltsgenehmigung stellt in dem dargelegten Sinne keinen Verwaltungsakt dar, der die Ausreisepflicht begründet, sondern dessen Gegenteil, nämlich eine Genehmigung, in das Bundesgebiet einzureisen und sich darin aufzuhalten (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG). An dem allein rechtsgewährenden, begünstigenden Charakter der Aufenthaltsgenehmigung ändert die Tatsache nichts, daß in derselben Verfügung bestimmt ist, unter welchen Voraussetzungen sie erlischt.

b) Auf § 30 Abs. 1 AuslG kann der Kläger sein Begehren nicht stützen, weil diese Vorschrift nicht für Ausländer gilt, die sich bereits im Bundesgebiet aufhalten. Dies ergibt sich daraus, daß die Vorschrift von "Einreise und Aufenthalt" spricht, die erst noch erlaubt werden "soll". Damit können nur eine noch bevorstehende Einreise und ein sich ihr anschließender Aufenthalt gemeint sein. Im Unterschied zu Absatz 1 der Vorschrift regelt § 30 Abs. 2 AuslG, dessen materielle Voraussetzungen sich im übrigen von denen des Absatzes 1 kaum unterscheiden, die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis an einen Ausländer, der sich bereits im Bundesgebiet "aufhält" (vgl. auch die amtl. Begründung BTDrucks 11/6321 S. 66; VGH Mannheim, Beschluß vom 27. Juli 1995 - VGH 13 S. 3358/94 - EZAR 632 Nr. 24 S. 6; ebenso Kanein/Renner, Ausländerrecht, 6. Aufl., § 30 AuslG Rn. 3; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländerrecht, S. 95; Dienelt, a.a.O. § 30 AuslG Rn. 10).

c) Nach § 30 Abs. 2 AuslG kann einem Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, aus dringenden humanitären Gründen eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden, wenn die Erteilung oder Verlängerung einer anderen Aufenthaltsgenehmigung ausgeschlossen ist und aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles das Verlassen des Bundesgebiets für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen dieser Vorschrift schon deswegen nicht, weil er sich im maßgeblichen Zeitpunkt der berufungsgerichtlichen Verhandlung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Er besaß zu diesem Zeitpunkt keine gültige Aufenthaltsgenehmigung mehr. Sie war, wie bereits ausgeführt, mit dem Ende seiner Tätigkeit bei der Firma I.-U. am 31. Januar 1991 erloschen. Von diesem Zeitpunkt an war sein Aufenthalt nicht mehr rechtmäßig.

Die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts ist auch nicht als Folge einer Fiktion nach § 69 AuslG eingetreten. § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG ist in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen, denn diese Vorschrift ordnet nur die Fiktion einer Duldung an, die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht ausreicht, weil durch eine Duldung kein rechtmäßiger Aufenthalt begründet, sondern lediglich die Abschiebung zeitweise ausgesetzt wird (vgl. § 55 Abs. 1 AuslG; Urteil vom 29. März 1996 - BVerwG 1 C 28.94 - Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr. 2 S. 9). Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG gilt der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung von einem Ausländer beantragt wird, der entweder mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist (Nr. 1) oder sich seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Nr. 2). Die Fiktionswirkung gilt nach Ablehnung des Genehmigungsantrages fort, wenn die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Klage angeordnet oder wenn wegen fehlerhafter Versagung der Genehmigung der Ablehnungsbescheid aufgehoben wird. Die genannten Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 AuslG sind hier jedoch nicht erfüllt. Daran ändert nichts, daß die Beklagte dem Kläger auf seinen Genehmigungsantrag vom 13. September 1991 eine Bescheinigung erteilt hat, daß sein Aufenthalt als erlaubt gelte. Denn hierbei handelt es sich - abgesehen davon, daß sie befristet war - nicht um einen feststellenden oder rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine Bescheinigung, die nicht hindert, auf die wahre Rechtslage zurückzugreifen.

Der Kläger ist zwar mit einem Visum eingereist, dessen Erteilung die Ausländerbehörde zugestimmt hat. Die Vorschrift des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG betrifft aber nur den Fall, in dem es um die Verlängerung eben dieses mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums geht. Nicht erfaßt ist dagegen der hier vorliegende Fall, daß die ursprünglich als Visum erteilte Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise des Ausländers bereits (wiederholt) verlängert worden ist; in diesem Falle hält sich der Ausländer nicht mehr aufgrund des ihm erteilten Visums, sondern aufgrund der ihm später von der Ausländerbehörde erteilten Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet auf. Die Privilegierung des mit einem ordnungsgemäßen, unter Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereisten Ausländers ist eine vorübergehende; sie endet, sobald dem Ausländer nach der Einreise eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt oder verlängert wird, und weicht dann der Privilegierung des sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländers. Daher greift in diesem Falle die Fiktion nur nach Maßgabe des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG ein. Eine gegenteilige Auslegung würde den Unterschied zwischen den beiden Alternativen des § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG verwischen. Sie hätte zudem zur Folge, daß dem Ausländer eine Privilegierung zugute käme, deren Anlaß Jahre zurückliegen kann und nicht mehr geeignet ist, einen sachgerechten Grund für eine besondere Behandlung gegenüber anderen An trägen auf Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung herzugeben, insbesondere gegenüber solchen von Ausländern, die der Visumspflicht nicht unterliegen und deshalb ohne Visum haben einreisen dürfen. Unter diesen Umständen bedarf es hier keiner Entscheidung, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang eine Verspätung bei der Beantragung der Aufenthaltsgenehmigung im Rahmen des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG unschädlich ist.

Auch die Vorschrift des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG greift nicht zugunsten des Klägers ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Antrag zu einem Zeitpunkt gestellt wird, zu dem sich der Ausländer rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Hailbronner, Ausländerrecht, § 69 AuslG Rn. 45; Funke-Kaiser in: GK-AuslR, § 69 AuslG Rn. 40; Kanein/Renner, a.a.O. § 69 AuslG Rn. 6; Fraenkel, a.a.O. S. 22 f.; vgl. auch amtl. Begründung zu § 69 AuslG, BTDrucks 11/6321 S. 80); er hat dann zur Folge, daß die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts auch nach Ablauf seiner Aufenthaltsgenehmigung fortdauert. Im Zeitpunkt der verschiedenen Antragstellungen hielt sich der Kläger nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf, weil seine Aufenthaltsgenehmigung, wie dargelegt, bereits längere Zeit erloschen war. Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung der Frage, ob ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis überhaupt geeignet sein kann, jene Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu begründen, die ihrerseits Voraussetzung für den Erfolg des Antrages ist.

Darf danach auch nach § 30 Abs. 2 AuslG keine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden, kann ferner offenbleiben, ob die vom Kläger geltend gemachten Umstände die Annahme dringender humanitärer Gründe rechtfertigen und das Verlassen des Bundesgebietes für ihn eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde, wie es die Vorschrift außerdem voraussetzt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Meyer

Gielen

Hahn

Groepper

Richter