Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.06.1995, Az.: BVerwG 1 WB 51.95

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit.

Auf Grund seines Antrags vom 21. Januar 1993 übernahm ihn das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) mit Bescheid vom 7. Mai 1993 zum 1. Juli 1993 in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes der Nachschubtruppe mit einer vorgesehenen Dienstzeit als Soldat auf Zeit von zunächst sieben, später 13 Jahren. Er konnte zur Bedarfsdeckung des 62. Offizieranwärterjahrgangs (OAJ) herangezogen werden.

Am 25. Juni 1993 beging er ein Vergehen der unerlaubten Entfernung vom Unfallort im Straßenverkehr. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht M. erhob deswegen mit Anklageschrift vom 14. September 1993 Anklage gegen ihn.

Im Dezember 1993 bestand der Antragsteller den Unteroffizierlehrgang nicht. Am 18. Februar 1994 beantragte der Kompaniechef des Antragstellers deswegen dessen Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere. Der Bataillonskommandeur schloß sich diesem Antrag am selben Tag an und fügte hinzu, der Antragsteller erfülle auch die Anforderungen an die charakterliche Eignung zum Offizierberuf nicht, weil am 14. September 1993 gegen ihn Anklage wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort erhoben worden und er überdies bereits früher strafrechtlich in Erscheinung getreten sei.

Mit Beschluß vom 20. Dezember 1993 stellte das Amtsgericht Rheine das Verfahren wegen Unfallflucht gemäß § 153 a Abs. 2 StPO vorläufig, mit Beschluß vom 22. Februar 1994 nach Erfüllung der Auflagen aus dem Beschluß vom 20. Dezember 1993 endgültig ein.

Mit Bescheid vom 21. März 1994 verfügte das PSABw die Überführung des Antragstellers in den Ausbildungsgang ohne Studium des 63. OAJ und die weitere Ausbildung und Beförderung mit diesem, weil er den Lehrgang zum Erwerb der ATN Transportunteroffizier nicht mit Erfolg hatte abschließen und den geforderten Ausbildungsstand des 62. OAJ nicht hatte erreichen können. In diesem Bescheid ist weiter geregelt, daß er, sofern er den Lehrgang besteht, die Ausbildung mit dem 63. OAJ fortsetzt. Ferner sind die frühestmöglichen Termine zur Beförderung zum Fähnrich, Oberfähnrich und Leutnant festgelegt. Als Bezug Nr. 2 ist der Entlassungsvorschlag vom 18. Februar 1994 aufgeführt.

Am 6. Mai 1994 bestand der Antragsteller den Unteroffizierlehrgang.

Mit Bescheid vom 10. Juni 1994 führte das PSABw den Antragsteller gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG i.V.m. § 5 Abs. 4 SLV in die Laufbahn der Unteroffiziere zurück, weil sich während seines Ausbildungsgangs als Offizieranwärter herausgestellt habe, daß er sich zum Offizier nicht eignen werde.

Mit Schreiben vom 6. Juli 1994, das beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am 7. Juli 1994 einging, legte der Antragsteller gegen diesen ihm am 23. Juni 1994 ausgehändigten Bescheid Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, die Bedenken gegen seine fachliche Eignung seien durch das Bestehen des Lehrgangs ausgeräumt. Die Bedenken gegen seine charakterliche Eignung seien nach Einstellung des Strafverfahrens gegenstandslos. Der Entlassungsantrag sei durch den Bescheid des PSABw vom 21. März 1994 abschließend beschieden. Deshalb sei der angefochtene Bescheid ohne Grundlage.

Mit Bescheid vom 16. August 1994 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde als unbegründet zurück. Zur Begründung ist ausgeführt:

Der Antragsteller habe durch die von ihm begangene Unfallflucht gezeigt, daß er für die Bundeswehr als Offizier nicht tragbar sei, zumal er während seiner Dienstzeit bereits vorher mehrmals mit dem Strafgesetz in Konflikt gekommen sei. Die Einstellung des Strafverfahrens ändere an der Schuld des Antragstellers nichts. Durch den Bescheid des PSABw vom 21. März 1994 sei lediglich über dessen fachliche, nicht aber über dessen charakterliche Eignung entschieden worden.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 3. September 1994, beim BMVg am 5. September 1994 eingegangen, hat der Antragsteller gegen diesen ihm am 25. August 1994 ausgehändigten Bescheid gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

Dieser Antrag ist ebenso begründet worden wie die Beschwerde vom 6. Juli 1994.

Noch vor einer Vorlage des Antrags an den Senat gab der BMVg mit Beschwerdebescheid vom 17. Januar 1995 der Beschwerde unter Aufhebung des Bescheids des PSABw vom 10. Juni 1994 und seines eigenen Bescheids vom 16. August 1994 statt.

Zur Begründung führte er aus:

Es seien zwar Zweifel an der Charakterfestigkeit und Zuverlässigkeit entstanden. Ein Vorgesetzter, dem ein Ermessensspielraum eingeräumt sei und der von seiner Ermächtigung rechtmäßig Gebrauch gemacht habe, könne aber diese Ermessensausübung nicht nachträglich als rechtswidrig behandeln. Das PSABw habe bereits am 21. März 1994 in voller Kenntnis der den Antragsteller belastenden strafrechtlichen Umstände die Überführung des Antragstellers in den 63. OAJ angeordnet und damit sein Ermessen abschließend ausgeübt. Davon könne nicht nachträglich zuungunsten des Antragstellers abgewichen werden.

Der Antragsteller hat daraufhin mit Schreiben vom 15. Mai 1995 die Hauptsache für erledigt erklärt und eine Kostenentscheidung beantragt.

Der BMVg hat dem Senat diesen Antrag mit Schreiben vom 19. Mai 1995 vorgelegt. Er schließt sich der Erledigungserklärung an und stellt die Kostenentscheidung in das Ermessen des Gerichts.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 618/94 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers, die ihm durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. September 1994 erwachsenen notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.

Dieser Antrag ist zulässig und begründet.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte sich bereits vor der Vorlage der Sache an den Senat erledigt. Auch in einem solchen Fall ist der Antrag dem Senat vorzulegen, wenn der Antragsteller, wie hier, dies verlangt, obwohl der Antrag nur noch die Kostenerstattung betrifft. Eines neuerlichen Ausgangsverfahrens bedarf es dazu nicht. Auch im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache ist über die Auslagenerstattung durch den Senat gemäß § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (ständige Rechtsprechung: vgl. zuletzt Beschlüsse vom 28. November 1991 - BVerwG 1 WB 140.91 - m.w.N., vom 27. Oktober 1993 - BVerwG 1 WB 73.93 - und vom 27. April 1994 - BVerwG 1 WB 28.94 -).

Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers im Rahmen der Abhilfeprüfung mit seinem Bescheid vom 17. Januar 1995 voll entsprochen. Damit hat er sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben und den Antragsteller vorbehaltlos klaglos gestellt. In einem solchen Fall entspricht es nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BVerwG a.a.O.) der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen. Darauf, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, kommt es nicht mehr an.

Dem Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist deshalb stattzugeben.