Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.12.1993, Az.: BVerwG 11 C 41.92

I.

Die Klägerin begehrt die (weitere) Zulassung eines Lieferverkehrs zu ihrer Filiale in der Fußgängerzone der H.-Straße in K. werktags in der Zeit zwischen 13 und 15 Uhr.

Dort war der Lieferverkehr an diesen Tagen früher jeweils von 19 bis 10 Uhr sowie von 13 bis 15 Uhr gestattet. Nachdem die Straße in dem hier fraglichen Bereich für den Kraftfahrzeugverkehr - unter ausdrücklichem Vorbehalt der Zulassung eines Anlieger- und Lieferverkehrs - straßenrechtlich eingezogen worden war, beschränkte das Ordnungsamt der beklagten Stadt als zuständige Straßenverkehrsbehörde durch Anordnung vom 15. November 1988 den Lieferverkehr auf die Zeit von 19 bis 10 Uhr. Die entsprechenden Verkehrszeichen wurden am 29. November 1988 aufgestellt.

Gegen den Wegfall der Zulassung des Lieferverkehrs werktags in der Zeit von jeweils 13 bis 15 Uhr sowie gegen die Versagung einer Ausnahmegenehmigung erhob die Klägerin alsbald erfolglos Widerspruch und Klage.

Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts legte sie fristgerecht Berufung ein, behielt in der Berufungsschrift aber Berufungsantrag und -begründung einem gesonderten Schriftsatz vor. Diese Berufung wurde durch Beschluß des Berufungsgerichts vom 22. Mai 1991 mit der Begründung als unzulässig verworfen, in der Berufungsschrift fehle der erforderliche Antrag; dieser sei trotz Fristsetzung nicht nachgeholt worden. Die Revision gegen diesen Beschluß wurde vom Berufungsgericht zunächst nicht zugelassen.

Nachdem die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht hatte, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne der Berufungsantrag auch noch nachgeholt werden, im übrigen sei sie vor der Verwerfung ihrer Berufung entgegen § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO nicht angehört worden, änderte das Berufungsgericht seinen Beschluß vom 22. Mai 1991 durch Beschluß vom 6. Juni 1991 hinsichtlich der Nichtzulassung der Revision und ließ die Revision zu. Begründet ist diese Entscheidung damit, über die Berufung sei entgegen § 125 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VwGO durch Beschluß entschieden worden, ohne die Beteiligten vorher zu hören. Zwar habe der Berichterstatter am 9. April 1991 einen Hinweis an die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin über den fehlenden Antrag mit Fristsetzung bis zum 15. Mai 1991 verfügt; den Akten lasse sich indes nicht entnehmen, daß diese Verfügung ausgeführt worden sei.

Mit der Revision beantragt die Klägerin,

Sie rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs vor der Verwerfung ihrer Berufung (§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO) und meint ferner, die Beklagte habe zu Unrecht den Lieferverkehr werktags von 13 bis 15 Uhr ausgeschlossen. Es sei unzutreffend, daß die Fußgängerzone gerade in der Mittagszeit in dem hier fraglichen Bereich stark benutzt werde. Die grundrechtlich geschützten Anliegerrechte seien in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Für den Ausschluß des Lieferverkehrs in der Mittagszeit seien auch sachfremde Gesichtspunkte der Beklagten, nämlich eine Feindlichkeit der Stadt gegenüber auswärtigen Filialen, maßgebend.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision der Klägerin, über die gemäß § 102 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist begründet. Der Beschluß des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil derzeit eine abschließende Entscheidung in der Sache nicht möglich ist (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

1.

a)

Der mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision angefochtene Beschluß des Oberverwaltungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Nach § 125 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwGO kann eine unzulässige Berufung zwar durch Beschluß verworfen werden. Nach § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO sind die Beteiligten dazu aber vorher zu hören. Diesem zwingenden Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs hat das Berufungsgericht nicht Rechnung getragen, weil - wie es selbst angibt - die Anhörungsmitteilung hier versehentlich unterblieben ist, so daß die Klägerin zu der Absicht des Oberverwaltungsgerichts, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, nicht Stellung nehmen konnte. Ein Urteil ist nach § 138 Nr. 3 VwGO stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, wenn einem Beteiligten - wie hier - das rechtliche Gehör versagt war. Diese Vorschrift gilt auch für die einem Urteil gleichstehenden Beschlüsse nach § 125 Abs. 2 VwGO, durch die eine Berufung als unzulässig verworfen wird.

b)

Eine Zurückweisung der Revision auf der Grundlage des § 144 Abs. 4 VwGO im Hinblick auf den fehlenden Antrag in der Berufungsschrift der Klägerin kommt - sofern diese Vorschrift auf die hier gegebene Verletzung des rechtlichen Gehörs anwendbar ist (vgl. dazu BVerwGE 62, 6 <10>[BVerwG 20.02.1981 - 7 C 78/80]) - schon deshalb nicht in Betracht, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Berufungsschrift gemäß §§ 125 Abs. 1, 82 Abs. 2 VwGO auch noch nach Ablauf der Berufungsfrist durch einen bestimmten Antrag ergänzt werden kann (vgl. BVerwGE 13, 94; Beschluß vom 3. November 1992 - BVerwG 11 B 40.92 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 313; Urteil vom 16. Dezember 1992 - BVerwG 11 C 6.92 - BVerwGE 91, 306 <insoweit dort nicht mit abgedruckt>).

2.

Eine abschließende Entscheidung in der Sache selbst ist derzeit nicht möglich, denn die Revision beruft sich auch darauf, daß der Ausschluß des Lieferverkehrs werktags von 13 bis 15 Uhr sachlich nicht gerechtfertigt sei. Sie wendet sich insoweit mit ihrem Vorbringen gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Erforderlichkeit des Ausschlusses des Lieferverkehrs in der Mittagszeit und der Ablehnung einer Ausnahmegenehmigung und stellt eine Reihe von - möglicherweise entscheidungserheblichen - Behauptungen auf, zu denen sich in dem mit der Revision angefochtenen Beschluß des Oberverwaltungsgerichts - von dessen Rechtsauffassung folgerichtig - keine tatsächlichen Feststellungen und keine Beweiswürdigung finden. Ob die Anordnung des Wegfalls des zugelassenen Lieferverkehrs in der fraglichen Zeit zu Lasten der Klägerin nach § 45 Abs. 1 b Nr. 4 StVO aus Gründen der Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs in der Fußgängerzone erforderlich und verhältnismäßig war (vgl. hierzu auch das Urteil des erkennenden Senats vom 8. September 1993 - BVerwG 11 C 38.92 -, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen) und/oder ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 StVO vorliegen, läßt sich unter diesen Umständen weder in der einen noch in der anderen Richtung abschließend beurteilen. Die Sache muß daher an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

3.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.