Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.05.1993, Az.: BVerwG 4 B 65.93

Die auf § 132 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Der geltend gemachte Verstoß gegen § 104 Abs. 1 VwGO liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beschwerde selbst einräumt, daß die Streitsache in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 1993 unter Einschluß des rechtlichen Gesichtspunktes der Sicherung der Erschließung erörtert worden ist. Daß dabei nicht sämtliche Detailfragen zur Sprache gekommen sind, die aus der Sicht der Klägerin erörterungsbedürftig gewesen wären, ist unschädlich, da sich die Erörterungspflicht nur auf die Umstände erstreckt, die das Tatsachengericht als entscheidungserheblich ansieht. Auch für den gerügten Verstoß gegen § 86 Abs. 3 VwGO ist nichts ersichtlich. Die anwaltlich vertretene Klägerin bedurfte keiner gerichtlichen Hilfestellung, um zur Frage der Erschließung, deren Entscheidungsrelevanz offenkundig war, die für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abzugeben.

Dem Beschwerdevorbringen ist nicht zu entnehmen, daß der Klägerin das rechtliche Gehör verkürzt worden ist. Nach § 108 Abs. 2 VwGO darf das Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Wie die Beschwerde selbst nicht in Abrede stellt und durch das Berufungsurteil belegt wird, hat das Berufungsgericht sowohl den Umstand, daß die Klägerin wiederholt ihre Bereitschaft erklärt hat, über einen Erschließungsvertrag zu verhandeln, als auch die Tatsache, daß die Beigeladene auf dieses Anerbieten nicht eingegangen ist, zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen. Soweit die Beschwerde den Standpunkt vertritt, das Berufungsgericht habe aus dem ihm unterbreiteten Tatsachenstoff nicht die rechtlichen Schlüsse gezogen, die nach ihrer Auffassung geboten gewesen wären, wirft sie keine Frage des Verfahrensrechts, sondern der materiellrechtlichen Würdigung des Sachverhalts auf.

Die unter Hinweis auf § 278 Abs. 3 ZPO und § 173 VwGO erhobene Rüge, das Opfer einer Überraschungsentscheidung geworden zu sein, geht ebenfalls fehl. Das Tatsachengericht darf seine Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den ein Beteiligter erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat.

Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß, die Frage, welche Folgerungen sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie dem Rechtsgedanken des § 162 BGB ergeben, wenn eine Gemeinde offen bekundet, daß sie Erschließungsangebote eines Bauinteressenten gleich welchen Inhalts nicht annehmen werde, von sich aus zu thematisieren. Daß erörterungsbedürftig war, ob die Erklärung, zu Verhandlungen über einen Erschließungsvertrag bereit zu sein, unter den von der Klägerin geschilderten Begleitumständen zur Sicherung der Erschließung im bauplanungsrechtlichen Sinne ausreichte, lag auf der Hand. Es bedurfte nicht des von der Beschwerde vermißten gerichtlichen Hinweises, daß die Erschließungsproblematik bei der Entscheidung eine tragende Rolle spielen werde. § 278 Abs. 3 ZPO verbietet es als Ausprägung des Gebots, rechtliches Gehör zu gewähren, einen von den Beteiligten nicht erkannten rechtlichen Gesichtspunkt zur Urteilsgrundlage zu machen und damit dem Rechtsstreit eine Wende zu geben, mit der nicht zu rechnen war. Dagegen läßt sich dieser Bestimmung nicht die Verpflichtung entnehmen, sich schon vor der abschließenden Urteilsberatung auf eine bestimmte Rechtsauffassung festzulegen. Die Tatsache, daß die Klägerin ebenso wie die übrigen Beteiligten in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit erhielt, zur Sicherung der Erschließung und zur Wirksamkeit des Bebauungsplans Stellung zu nehmen, berechtigte nicht zu dem Schluß, daß das Berufungsgericht die Klage nicht an der Frage der Erschließung werde scheitern lassen, zumal die Beschwerde selbst vorträgt, der Vorsitzende habe bei Sitzungsbeginn lediglich mitgeteilt, daß "zunächst" die Problematik der Erschließung zu erörtern sei und danach "unter Umständen" eine Zwischenberatung über das weitere Procedere stattfinden solle.

Das Berufungsgericht hat nicht dadurch gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen, daß es nicht aufgeklärt hat, "welche konkreten Anforderungen im vorliegenden Fall an den Gesichtspunkt der 'Zumutbarkeit' der Annahme eines Erschließungsangebotes zu stellen sind". Die Beschwerde legt nicht dar, welche Nachforschungen sich der Vorinstanz in diesem Zusammenhang hätten aufdrängen müssen. Sie übersieht zudem, daß das Berufungsgericht von seinem für den Umfang der Aufklärungspflicht maßgeblichen materiellrechtlichen Ansatz her keine Veranlassung hatte, in der von ihr bezeichneten Richtung weitere Ermittlungen anzustellen. Das Oberverwaltungsgericht stellt entscheidend darauf ab, daß die Klägerin kein verbindliches Angebot unterbreitet, sondern lediglich ihre Bereitschaft erklärt habe, über einen Erschließungsvertrag zu verhandeln. Dieser Sichtweise tritt die Beschwerde mit dem Argument entgegen, ein weiter präzisiertes Angebot habe sich mit Rücksicht auf Treu und Glauben und den Rechtsgedanken des § 162 BGB erübrigt. Dies läuft auf die Rüge hinaus, daß das Berufungsgericht das materielle Recht fehlerhaft angewendet habe. Das ist indes nicht mit einem Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gleichzusetzen.

Die geltend gemachte Abweichung von dem Urteil des Senats vom 10. September 1976 - BVerwG 4 C 5.76 - (BRS 30 Nr. 80) liegt ebenfalls nicht vor.

Die Beschwerde räumt letztlich selbst ein, daß das Berufungsgericht keinen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der einem im Urteil vom 10. September 1976 formulierten Rechtssatz zuwiderläuft. Vielmehr äußert sie lediglich die Ansicht, daß die Vorinstanz "in Verkennung der Tragweite der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts die Anforderungen an die Zumutbarkeit der Annahme eines Angebots der Klägerin in unzulässiger Weise durch fehlerhafte Auslegung überdehnt" habe. Die bloß fehlerhafte Anwendung eines vom Bundesverwaltungsgericht übernommenen und nicht in Frage gestellten Rechtssatzes steht einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO indes nicht gleich. Das Berufungsgericht hat der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die im Urteil vom 10. September 1976 ihren Niederschlag gefunden hat, nicht widersprochen, sondern ist ihr im Gegenteil ausdrücklich gefolgt. Daß es die Aussagen des Senats anders gewürdigt hat als die Beschwerde, läßt für sich genommen nicht auf eine Divergenz schließen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt auch nicht die Annahme, daß sich das Berufungsgericht bloß verbal an die Entscheidung vom 10. September 1976 angelehnt, der Sache nach aber in Widerspruch zu den Aussagen des Senats gesetzt hat. Das Urteil vom 10. September 1976 wird von der Erwägung getragen, daß es unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherung der Erschließung genügen kann, wenn der Bauinteressent der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot unterbreitet. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß von einem solchen Angebot dort keine Rede sein kann, wo der Bauherr sich auf die Erklärung beschränkt, zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen bereit zu sein, steht hiermit in Einklang.

Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob ein Bauinteressent selbst dann ein verbindliches Erschließungsangebot machen muß, wenn die Gemeinde offen zu erkennen gibt, daß sie wegen veränderter Planungsabsichten an einem Vertragsschluß nicht interessiert ist, rechtfertigt auch nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung.

Dem steht nicht bereits entgegen, daß der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in der Beschwerdebegründung nicht genannt ist. Wird mit der Nichtzulassungsbeschwerde ohne Erfolg geltend gemacht, das Berufungsurteil beruhe auf der Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wird aber im Gewande der Divergenzrüge eine Rechtsfrage aufgeworfen, die der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung verleiht, so kann die Revision wegen dieser Frage zugelassen werden (vgl. BVerwG, Beschluß vom 11. Mai 1966 - BVerwG 8 B 109.64 - BVerwGE 24, 91 [BVerwG 11.05.1966 - VIII B 109/64]).

Die von der Beschwerde angesprochene Frage bedarf jedoch keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, da sie sich auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. insbesondere BVerwG, Urteile vom 30. August 1985 - BVerwG 4 C 48.81 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 228, vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C 30.84 - BVerwGE 74, 19 und vom 3. Mai 1991 - BVerwG 8 C 77.89 - BVerwGE 88, 166) ohne weiteres dahin beantworten läßt, daß es für ein zumutbares Erschließungsangebot jedenfalls nicht genügt, wenn der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in Vertragsverhandlungen einzutreten. Vielmehr muß das Angebot so konkret sein, daß es auf seine Eignung überprüft werden kann, einen Zustand herbeizuführen, der die gleiche Gewähr der Verläßlichkeit bietet, wie wenn das Baugrundstück bereits erschlossen wäre. Hiervon kann auch dann nicht gänzlich abgesehen werden, wenn die Gemeinde sich so unnachgiebig zeigt, daß Vertragsverhandlungen keinen Erfolg versprechen. Vom Grad der Kooperationsbereitschaft der Gemeinde hängt allenfalls ab, welchen Substantiierungsanforderungen das Angebot gerecht werden muß. Läßt die Gemeinde keinen Zweifel daran aufkommen, daß sie bereit ist, aktiv am Zustandekommen eines Erschließungsvertrages mitzuwirken, so hat der Bauinteressent seinerseits durch ein entsprechend detailliertes Angebot eine möglichst breite Verhandlungsgrundlage als Voraussetzung dafür zu schaffen, daß eine Übereinstimmung in sämtlichen Fragen erzielt werden kann, die einer Regelung bedürfen. Verharrt die Gemeinde dagegen in einem Zustand der Passivität, so kann es der Bauherr im allgemeinen fürs erste damit bewenden lassen, ihr ein Angebot zu unterbreiten, durch das sie in die Lage versetzt wird, sich über den Umfang seiner Leistungsbereitschaft ein Urteil zu bilden. Ein Angebot, das diesen Zweck erfüllen soll, kann sich auch dann nicht in der bloßen Erklärung erschöpfen, verhandlungsbereit zu sein, wenn unzweifelhaft ist, daß der Bauinteressent von seinen wirtschaftlichen Voraussetzungen her ohne weiteres imstande ist, die Erschließungsmaßnahmen durchzuführen. Die wirtschaftliche Potenz als solche ersetzt nicht den in einem förmlichen Antrag dokumentierten Nachweis der Bereitschaft, die im konkreten Fall erforderlichen Mittel aufzubringen. Entbehrlich ist ein den Umständen angepaßtes hinreichend konkretisiertes Angebot auch dann nicht, wenn die Gemeinde eine Verweigerungshaltung an den Tag legt. Der Bauinteressent kann nur mit einem Angebot, das über die unverbindliche Erklärung hinausgeht, erschließungswillig zu sein, mit Aussicht auf Erfolg darauf hinwirken, daß die Gemeinde ihre Position überdenkt. Im übrigen schafft er überhaupt erst dadurch, daß er die Leistungen, die er zu erbringen sich erbietet, wenigstens in groben Zügen bezeichnet, die Grundlage, von der aus sich beurteilen läßt, ob die Gemeinde sich im Streit um die Sicherung der Erschließung entgegenhalten lassen muß, auf ein ihr zumutbares Angebot nicht eingegangen zu sein.

Der von der Beschwerde aufgegriffene Rechtsgedanke des § 162 BGB legt keine gegenteiligen Schlüsse nahe. § 162 BGB beruht auf der Erwägung, daß niemand aus einem von ihm treuwidrig verhinderten Ereignis Vorteile soll ziehen dürfen. Die in dieser Vorschrift getroffene Regelung stellt eine Ausprägung des in § 242 BGB verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben dar, der auch den Anknüpfungspunkt für die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verdichtung der gemeindlichen Erschließungslast bildet (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - BVerwG 8 C 46.91 - zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt). Beschließt eine Gemeinde einen qualifizierten Bebauungsplan, so hat sie nach § 123 Abs. 1 BauGB grundsätzlich für die erforderliche Erschließung zu sorgen. Wie aus § 124 Abs. 1 BauGB zu ersehen ist, kann sie diese Aufgabe durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Vereitelt sie das Zustandekommen eines Erschließungsvertrages, obwohl ihr ein zumutbares Angebot unterbreitet worden ist, so scheitert die Sicherung der Erschließung, von der § 30 BauGB die Zulässigkeit von Bauvorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans abhängig macht, nicht daran, daß die nach den Grundsätzen des Vertragsrechts unabdingbare Annahmeerklärung fehlt. Der Bauinteressent kann sich indes nicht noch zusätzlich dazu, daß zu seinen Gunsten von dem Erfordernis der Vertragsannahme abgesehen wird, unter Berufung auf Treu und Glauben der Pflicht entledigen, die Schritte zu unternehmen, die von seiner Seite aus für einen Vertragsschluß notwendig sind. Ihn hiervon freizustellen, ist auch nach Treu und Glauben nicht deshalb geboten, weil die Erarbeitung eines Angebots mit Kosten verbunden ist. Selbst wenn sich die Gemeinde gegen einen Vertragsschluß sperrt, wird der Bauinteressent nicht mit Aufwendungen belastet, die sich im nachhinein als unnütz herausstellen können. Um im Anwendungsbereich des § 30 BauGB den Nachweis zu führen, daß die Erschließung gesichert ist, kommt es nicht ausschlaggebend darauf an, daß die Gemeinde bereits Erschließungsmaßnahmen ergriffen oder der Bauinteressent die Erschließungsaufgabe vertraglich übernommen hat. Vielmehr genügt es, daß der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.