Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.01.1991, Az.: BVerwG 1 WB 118/90

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit, dessen zwölfjährige Dienstzeit voraussichtlich am 30. September 1992 endet. Zum Oberfeldwebel wurde er am 1. Juli 1988 ernannt. Seit dem 1. Oktober 1985 wird er als Fernmelde- und S 3-Feldwebel beim Bereichsfernmeldeführer ... in M. verwendet.

Der Antragsteller beantragte am 23. Februar 1987 die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in den Ausbildungs- und Verwendungsreihen (AVR): 1. Fernmeldeverbindungsdienst (AVR 25013), 2. S 3/S 2 (AVR 26120) und 3. ABC-Abwehr (AVR 23803).

Das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) lehnte diesen Antrag mit Bescheiden vom 16. November 1987 für das Auswahlverfahren 1987 und vom 18. November 1988 für das Auswahlverfahren 1988 jeweils mangels Bedarfs ab. Für das Auswahlverfahren 1988 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, in der Eignungsreihenfolge den elften Platz bei nur fünf Zulassungen erreicht zu haben.

Die Bewerbung des Antragstellers vom 23. Februar 1987 wurde erneut in das Auswahlverfahren 1989 einbezogen und mit Bescheid des PSABw vom 31. Oktober 1989 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde auf den in der Eignungsreihenfolge in seiner AVR und seinem Geburtsjahrgang erreichten 15. Platz bei vier Zulassungen und mangelnden weiteren Bedarf abgestellt. Der Antragsteller wurde in dem Bescheid weiter darauf hingewiesen, daß er mit der Teilnahme am Auswahlverfahren 1989 die zulässigen Wiederholungsmöglichkeiten erhalten habe, eine weitere Bewerbung um Zulassung nicht möglich sei.

Gegen diesen ihm am 29. November 1989 ausgehändigten Bescheid legte der Antragsteller am 1. Dezember 1989 Beschwerde ein. Er mache Zweifel geltend, daß seine planmäßige Beurteilung zum 30. September 1989 in das Auswahlverfahren einbezogen worden sei. Im übrigen sei die Problematik hinsichtlich des Erstellens und der Auswertung der "neuen Beurteilungen" bekannt. Im Auswahljahr 1989 seien nicht die gleichen Kriterien herangezogen worden wie in den Auswahljahren 1987 und 1988. Auf Grund seines elften Platzes in der Eignungsreihenfolge 1988 habe er sich bei gleichen Voraussetzungen und Bedingungen berechtigte Hoffnungen auf eine Übernahme 1989 machen können. Den 1989 erreichten 15. Platz verstehe er nicht, denn er müsse nunmehr, sofern die Bewerber auf Platz 6 bis 10 aus dem Jahre 1988 ebenfalls in die Wiederholung einbezogen worden seien, den sechsten Platz erreicht haben. Während im Ablehnungsbescheid vom 16. November 1987 darauf abgestellt worden sei, der Bedarf für das Jahr 1987 sei gedeckt, ergebe sich aus dem Jahresbericht der Stammdienststelle des Heeres (SDH) 1988, daß der Bedarf an OffzMilFD nur zu 81 % gedeckt sei. Er bitte um Zahlenangabe dazu, in welchen AVR das Fehl bestehe. Er sei zu einem Wechsel in eine andere AVR bereit.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) wies die Beschwerde mit Bescheid vom 5. Februar 1990, dem Antragsteller zugestellt am 7. Februar 1990, als unbegründet zurück. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die geltenden Verfahrensbestimmungen, zu denen neben den Regelungen der ZDv 20/7 Kapitel 4 auch der Erlaß des Inspekteurs des Heeres (InspH) vom 15. September 1989 - gemeint: 1988 - für das Verfahren ab dem Auswahljähr 1989 gehöre, nicht beachtet worden seien. Die vorgezogene planmäßige Beurteilung zum 30. September 1989 sei berücksichtigt worden. Die Eignungsreihenfolge werde in jedem Auswahljahr für jeden Geburtsjahrgang neu gebildet, um dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung zu tragen. Soweit 1987 der Bedarf an OffzMilFD nicht voll hätte gedeckt werden können, habe zur strukturgerechten Bedarfsdeckung der Geburtsjahrgänge 1947 bis 1953 ein Sonderauswahlverfahren stattgefunden, in dem der Bedarf zu 100 % gedeckt worden sei. Eine Umsetzung des Antragstellers in die von ihm als Zweit- oder Drittwunsch angegebene AVR sei erfolglos geprüft worden, weil in diesen AVR im Auswahlverfahren 1989 kein Bedarf bestanden habe.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. Februar 1990, das am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, "weitere Beschwerde" ein, die der BMVg nach einer entsprechenden Erklärung des Antragstellers vom 28. Mai 1990 als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit seiner Stellungnahme vom 10. Juli 1990 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt unter Bezugnahme auf seine Beschwerde vom 1. Dezember 1989 ergänzend vor, er begnüge sich nicht damit, daß seine konkreten Fragen im Beschwerdebescheid lediglich wiederholt, nicht jedoch beantwortet worden seien. Zu seinen konkreten Vorwürfen und Fragen sei nicht Stellung genommen worden. Er begehre Auskunft darüber, wie viele Bewerbungen in seiner AVR und seinem Geburtsjahrgang vorgelegen hätten. Da für wiederholte Auswahlverfahren grundsätzlich die gleichen Kriterien zugrunde zu legen seien, bitte er "ersatzweise um Ausnahme zur nochmaligen Bewerbung". Soweit das PSABw seine Zulassung zu der begehrten Laufbahn in einer beliebigen AVR erneut geprüft und unter Bezunahme auch auf seinen Antrag vom 23. Februar 1987 mit Bescheid vom 9. Juli 1990 abgelehnt habe, sei dieser Bescheid lediglich eine Information einer internen Prüfung des PSABw auf Grund seiner Beschwerde. Ein Rechtsmittel gegen die nochmalige Bescheidung betrachte er als nicht sinnvoll, da es sich um die gleiche Sache handele.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt unter Bezunahme auf seinen Bescheid vom 5. Februar 1990 ergänzend vor, daß für das Auswahlverfahren 1989 in der AVR 25013 im Geburtsjahrgang des Antragstellers 23 Bewerbungen vorgelegen hätten. Eine Rückfrage beim PSABw habe ergeben, daß in der AVR des Antragstellers und in seinem Geburtsjahrgang kein weiterer Bedarf mehr bestehe; bereits dies stehe einer erneuten Zulassung im Ausnahmewege entgegen. Soweit der Antragsteller die Zulassung in einer beliebigen AVR beantrage, habe dies das PSABw mit Bescheid vom 9. Juli 1990, gegen den der Antragsteller keinen Rechtsbehelf eingelegt habe, abgelehnt. Im übrigen sei eine weitere Teilnahme an Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ausgeschlossen, wenn der Bewerber, der dreimal - mangels Bedarfs - erfolglos an Auswahlverfahren teilgenommen habe, endgültig aus dem Bewerberkreis ausgeschieden sei.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - P II 5 - 219/90 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers waren Gegenstand der Beratung des Senats.

II

Das Begehren des Antragstellers ist sachdienlich dahin auszulegen, daß er unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des PSABw vom 31. Oktober 1989 in der Hauptsache die Verpflichtung des BMVg beantragt, ihn zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, und hilfsweise die Verpflichtung des BMVg, über seinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Hierfür sind der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgericht gegeben (BVerwGE 53, 265; ständige Rechtsprechung: vgl. zuletzt BVerwG Beschluß vom 26. April 1990 - 1 WB 142/89).

Der Antrag ist fristgerecht gestellt und auch im übrigen zulässig. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, als welcher die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 20. Februar 1990 zutreffend gewertet worden ist, enthält eine noch ausreichende Begründung (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO). Er läßt gerade ausreichend erkennen, daß der Antragsteller den seine Beschwerde zurückweisenden Bescheid des BMVg vom 5. Februar 1990 deswegen als fehlerhaft ansieht, weil seine in der Beschwerde erhobenen Einwände nicht gewürdigt worden seien.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Darüber entscheidet der militärische Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen (BVerwGE 53, 265, 267) [BVerwG 16.03.1977 - I WB 137/76]. Das gilt auch für die Entscheidung im Rahmen der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (BVerwG Beschluß vom 26. April 1990 - 1 WB 142/89). Das Gericht kann daher nur prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten worden sind oder ob der BMVg von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dabei entspricht der ständigen Rechtsprechung, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in eine einzige Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (BVerwGE 53, 245 f.).

Die Entscheidung, den Antragsteller im Auswahlverfahren 1989 nicht zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Sie beruht auf § 30 SLV und den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 Kapitel 4. Diese Bestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG Beschluß vom 26. April 1990 - 1 WB 142/89). Entsprechendes gilt für die diese Bestimmungenen ausfüllenden Vorschriften des InspH - Fü H I 1 - 16-05-12 - vom 15. September 1988. Alle diese Vorschriften gehen davon aus, daß eine Zulassung geeigneter Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann erfolgen kann, wenn Bedarf im jeweiligen Dienstteilbereich/Verwendungsbereich/Geburtsjahrgang besteht. Daß die zuständigen militärischen Stellen im Rahmen von Laufbahnwechseln bei einer Auswahl unter Bedarfsgesichtspunkten nicht nur auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch auf den Bedarf im jeweiligen Geburtsjahrgang abstellen dürfen, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (vgl. Beschluß vom 30. August 1989 - 1 WB 115/87 = DokBer (B) 1989, 325).

Der BMVg hat unwidersprochen und glaubhaft vorgetragen, daß im Auswahlverfahren 1989 nach den bestehenden Richtlinien der Antragsteller in seiner ersten AVR (25013) und seinem Geburtsjahrgang bei 23 Bewerbern in der Eignungsreihenfolge den 15. Platz erreicht hat, daß auf Grund des Bedarfs in dieser AVR nur vier Bewerber zum Laufbahnwechsel zugelassen werden konnten und daß in den als Zweit- und Drittwunsch angegebenen AVR 1989 kein Bedarf bestand.

Soweit der Antragsteller Zweifel äußert, ob seine planmäßige (vorgezogene) Beurteilung zum 30. September 1989 - ihm eröffnet am 8. Februar 1989 - in das Auswahlverfahren einbezogen worden sei, handelt es sich um eine bloße Vermutung, der der BMVg entgegengetreten ist. In der "Bewertungsübersicht" der SDH vom 12. Juli 1989 und "Wertung für: OFw W." ist die planmäßige Beurteilung zum 30. September 1989 zugrunde gelegt worden.

Der Antragsteller wendet auch erfolglos ein, es hätten für das - wiederholte - Auswahlverfahren die gleichen Auswahlkriterien wie in den Jahren zuvor zugrunde gelegt werden müssen und er hätte danach, da er 1988 den elften Platz in der Eignungsreihenfolge bei fünf Zulassungen eingenommen habe, 1989 mindestens den sechsten Platz erreichen müssen.

Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß sich der Soldat in seinen Vorstellungen und Erwartungen über seine Laufbahn nicht auf den Fortbestand der seine Verwendung betreffenden Weisungen und Dienstvorschriften verlassen kann. Der BMVg ist generell befugt, derartige Regelungen zu ändern, wenn dies sachgerecht erscheint und damit nicht rückwirkend in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen wird. Auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes kann sich der Soldat nur berufen, wenn er auf Grund besonderer Umstände billigerweise auf den Fortbestand der Regelung vertrauen durfte (BVerwGE 83, 262). Daß der InspH die Bestimmungen für das Auswahlverfahren mit seinem Erlaß vom 15. September 1988 - erstmals für das Auswahlverfahren 1989 - neu geregelt und hierbei u.a. die vorletzte Beurteilung nicht mehr berücksichtigt und - nach Inkrafttreten der neuen Beurteilungsbestimmungen (ZDv 20/6) sowie der "Richtlinien zur Anwendung des neuen Beurteilungssystems im Auswahlverfahren" (BMVg - P II 1 - 16-30-00/21 - vom 11. Januar 1988) - die "Bewertungsbestimmungen" geändert hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat durch seine Teilnahme an den Auswahlverfahren 1987 und 1988 keine Rechtsposition erlangt, die den BMVg verpflichten würde, auf ihn die in jenen Jahren geltenden Bestimmungen für das Auswahlverfahren des InspH vom 15. Juni 1982 weiterhin anzuwenden. Das ergibt sich schon daraus, daß nach der Systematik sowohl des Erlasses vom 15. Juni 1982 wie der des vom 15. September 1988 die Auswahl in jedem Jahr in einem gesonderten Verfahren erfolgt. Daß Bewerber, die im ersten Auswahlverfahren lediglich aus Bedarfsgründen nicht ausgewählt werden konnten, in den folgenden beiden Jahren automatisch nochmals in die Auswahl kommen, enthebt diese Bewerber lediglich der Notwendigkeit, sich in den Folgejahren nochmals bewerben zu müssen, ändert aber nichts daran, daß in jedem Jahr eine gesonderte Auswahl nach den dann jeweils geltenden Vorschriften stattfindet (BVerwG Beschluß vom 7. August 1986 - 1 WB 59/85). Es entspricht dem bei allen Personalentscheidungen zu beachtenden Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn für alle Teilnehmer an dem sich an Eignung, Befähigung und Leistung (§ 3 SG) orientierenden Auswahlverfahren gleiche Bedingungen gegeben sind und folglich von den gleichen Unterlagen bei der Berechnung des über die Zulassung entscheidenden Platzes in der Eignungsreihenfolge ausgegangen wird. Es liegt hierbei auf der Hand, daß bei einem - wiederholten - Auswahlverfahren mit anderen Mitbewerbern ein früherer Rangplatz nicht wieder erreicht werden muß.

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch, für seine Auswahl in eine beliebige andere AVR, in der gegebenenfalls noch Bedarf bestand, umgesetzt zu werden. Es gibt keinen die Personalführung bindenden Grundsatz, daß sich die Art der Verwendung eines Soldaten nach seinen Beförderungsaussichten oder seinen persönlichen Vorstellungen auszurichten habe. Vielmehr ist stets auf den Nutzeffekt für die Bundeswehr (vgl. BVerwGE 33, 150 f.) und auf die Gesichtspunkte des militärischen Bedarf abzustellen, sofern die Auswahl an den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung ausgerichtet bleibt, der Fürsorgepflicht Rechnung getragen und nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen wird (vgl. BVerwGE 46, 20, 22 f. [BVerwG 26.09.1972 - I WB 183/71];  46, 235 [BVerwG 21.02.1974 - II WD 32/73];  53, 128 [BVerwG 29.01.1976 - I D 20/75];  73, 182, 184 f. [BVerwG 19.05.1981 - 1 WB 123/79]). Es spricht nichts dafür, daß diese Grundsätze von der SDH und dem BMVg nicht eingehalten worden sind. Der Antragsteller hat nichts dafür vorgetragen, daß er "im Rahmen der Bestenauslese" bei einer Umsetzung in eine für ihn ausbildungsfremde AVR (vgl. Anlage 1 Nr. 4.5 Abs. 3 des Erlasses InspH vom 15. September 1988) rechtswidrig übergangen worden wäre. Dagegen spricht schon, daß allein in seiner AVR 25013 in der Eignungsreihenfolge zehn nicht berücksichtigte Bewerber besser plaziert sind als er.

Der Hinweis des Antragstellers auf ein im Jahresbericht der SDH 1988 dargelegtes Fehl von 19 % an OffzMilFD gibt für sein Begehren nichts her; denn dieses Fehl bezog sich auf das Jahr 1987. Die Ablehnungsbescheide vom 16. November 1987 und 18. November 1988 hat der Antragsteller jedoch nicht angefochten. Er ist auch dem Vortrag des BMVg nicht entgegengetreten, daß der damalige Bedarf nicht mehr bestehe, sondern nach einer Sonderauswahl mit Bewerbern der Geburtsjahrgänge 1947 bis 1953, zu denen der Antragsteller nicht gehört, voll gedeckt worden sei.

Da somit insgesamt nicht erkennbar ist, daß die personalführenden Stellen bei der vom Antragsteller angefochtenen Entscheidung die ihnen gesetzten rechtlichen Grenzen überschritten haben, ist der Hauptantrag zurückzuweisen.

Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg.

Über dieses Begehren ist mit der Entscheidung über den Hauptantrag mitentschieden worden; denn eine Verpflichtung des BMVg, über den Antrag des Antragstellers vom 23. Februar 1987 erneut im dritten Auswahlverfahren - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - zu entscheiden, käme nur in Betracht, wenn die angefochtene Entscheidung vom 31. Oktober 1989 aus Rechtsgründen aufzuheben gewesen wäre.

Dem Vorbringen des Antragstellers: "Da für wiederholte Auswahlverfahren grundsätzlich gleiche Kriterien zugrundeliegen müssen, wird ersatzweise um Ausnahme zur nochmaligen Bewerbung gebeten" ist nicht das zusätzliche Begehren zu entnehmen, ihm hilfsweise die Teilnahme am nächsten Auswahlverfahren zu ermöglichen. Der Senat hat im übrigen bereits entschieden, daß die Bestimmung in Nr. 409 ZDv 20/7 keinen rechtlichen Bedenken begegnet, wonach die Unteroffiziere mit Portepee von einer weiteren Teilnahme an Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD ausgeschlossen sind, denen - wie hier dem Antragsteller - mitgeteilt worden ist, daß sie nach dreimaliger mangels Bedarfs erfolgloser Teilnahme am Auswahlverfahren aus dem Bewerberkreis ausscheiden (Nr. 408 b ZDv 20/7; BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 25/87).

Nach alledem ist der Antrag insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.