Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.11.1990, Az.: BVerwG 1 WB 166/90

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Dienstzeit von sieben Jahren, die am 30. Juni 1995 endet. Er wurde am 4. Juli 1988 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Bundeswehr eingestellt. Mit Verfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) vom 24. Juli 1990 wurde er für die Zeit vom 2. Oktober 1990 bis 1. März 1991 zum 59. Offizierlehrgang Truppendienst zur Offizierschule des Heeres (Lehrgruppe B) in H. kommandiert.

Am 27. September 1990 wurde das PSABw von der Einheit des Antragstellers fernmündlich davon in Kenntnis gesetzt, daß gegen ihn disziplinare Ermittlungen wegen des Vorwurfs der Tätlichkeit gegen Untergebene aufgenommen würden. Wegen dieses Sachverhalts hob das PSABw die Kommandierung des Antragstellers zu dem 59. Offizierlehrgang mit Fernschreiben vom 8. Oktober 1990 auf. Die entsprechende Absicht wurde der damaligen Einheit des Antragstellers vom zuständigen Bearbeiter des PSABw bereits am 27. September 1990 vorab angekündigt. Der frühere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers hatte am 2. Oktober 1990 die Abgabe an die Staatsanwaltschaft gemäß § 29 Abs. 3 WDO veranlaßt. Über die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens ist noch nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 1990 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Aufhebungsverfügung. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde durch Bescheid vom 31. Oktober 1990 als unbegründet zurück.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 1990 an das Truppendienstgericht Nord stellte der Antragsteller Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung. Der Vorsitzende der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Nord übersandte den Antrag mit Zustimmung der Bevollmächtigten des Antragstellers dem Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat -, bei dem er am 25. Oktober 1990 einging.

Der Antragsteller trägt vor:

Ein Dienstvergehen liege nicht vor, da er weder vorsätzlich noch fahrlässig eine Tätlichkeit begangen habe. Die Aufhebung der Kommandierung sei rechtswidrig, unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft. Er befinde sich in der Regel-Offizierslaufbahn; sein Studium des Maschinenbaus (FH) beginne planmäßig am 1. Oktober 1991. Wenn er an dem 59. Offizierlehrgang nicht teilnehmen könne, könne er dieses Studium frühestens zum 1. Oktober 1992 aufnehmen. Er habe dadurch Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, da er dann nicht zum 1. April 1991 zum Fähnrich befördert werde. Der BMVg verkenne Inhalt und Tragweite seiner Fürsorgepflicht; diese verpflichte ihn, den Soldaten in seinem dienstlichen Fortkommen und in seiner Laufbahn zu fördern. Die bei Nichtteilnahme am Offizierlehrgang entstehenden gravierenden Laufbahnnachteile stünden in keinem Verhältnis zu dem ihm zur Last gelegten Dienstvergehen. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich aus den Laufbahnnachteilen und daraus, daß der Offizierlehrgang bereits zum 1. Oktober 1990 begonnen habe.

Er beantragt,

Der BMVg hat erklärt, daß Abhilfe nicht erfolge, und er beantragt,

Er trägt vor, der Antrag sei unbegründet. Unabhängig davon, ob es sich vorliegend um ein Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren handele, erstrebe der Antragsteller eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung komme nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache schlechthin unzumutbar wäre. Dies sei regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben werde. Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben. Die Aufhebung der Kommandierung des Antragstellers sei frei von Ermessensfehlern. Gemäß Nr. 134 ZDv 20/7 solle ein Soldat während einer disziplinaren Ermittlung nicht gefördert werden. Bei der Schwere des Tatvorwurfs, der die Eignung des Soldaten zum Offizier in Frage stelle, komme eine Ausnahmeentscheidung und damit die Teilnahme an einem förderlichen Lehrgang nicht in Betracht.

Durch die Nichtteilnahme entstehe dem Antragsteller im übrigen auch kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, da er am zweiten Durchgang des Offizierlehrgangs ab dem 12. März 1991 teilnehmen und bis dahin, wie die andere Hälfte seiner Jahrgangskameraden, den Ausbildungsabschnitt "Blockparallelausbildung" durchlaufen könne, den die jetzigen Lehrgangsteilnehmer im Anschluß an die Offizierschule absolvierten. Bis zu diesem Zeitpunkt dürften die disziplinaren Ermittlungen einen Stand erreicht haben, der weitere Entscheidungen über die Ausbildung des Antragstellers ermögliche.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist sachdienlich nicht als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, sondern als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Entscheidung des PSABw vom 8. Oktober 1990 gerichteten Beschwerde vom 2. Oktober 1990 anzusehen. Denn der Antragsteller war durch die Verfügung des PSABw vom 24. Juli 1990 bereits als Teilnehmer zu dem Offizierlehrgang Truppendienst vom 2. Oktober 1990 bis 1. März 1991 kommandiert worden. Die Aufhebung der Kommandierung und somit der Widerruf einer förderlichen Verwendungsentscheidung stellt einen Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers dar und unterliegt damit der Anfechtung nach den Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung. Vorläufiger gerichtlicher Rechtsschutz ist in diesem Bereich nach § 17 Abs. 6 WBO zu gewähren, nachdem der BMVg eine Abhilfe (§ 3 Abs. 2 WBO) abgelehnt hat.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwG Beschluß vom 27. Juni 1990 - 1 WB 73/90 - m.w.N.).

Beide Voraussetzungen sieht der Senat hier nicht für gegeben an.

Über die Rücknahme einer förderlichen Verwendungsentscheidung hat der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens zu entscheiden (BVerwG Beschluß vom 24. Oktober 1984 - 1 WB 131/84). Der BMVg hat seine Entscheidung auf Nr. 134 ZDv 20/7 gestützt, wonach u.a. während einer disziplinaren Ermittlung der Betroffene nicht gefördert werden soll. Der Umstand disziplinarer Ermittlungen gegen den Antragsteller, die dem PSABw erst nach dem 24. Juli 1990 durch Fernschreiben der Heeresfliegerausbildungsstaffel 8/... bekanntgeworden sind, rechtfertigt es, die Ausbildung des Antragstellers als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vorläufig bis zum Abschluß der disziplinaren Ermittlungen nicht durch eine Teilnahme am Offizierlehrgang weiterzuführen. Die Kommandierung des Antragstellers zu dem Offizierlehrgang Truppendienst ist unstreitig eine förderliche Verwendung; dies ergibt sich allein schon aus Nr. 134 Abs. 1 Satz 2 ZDV 20/7, wonach nicht nur Ernennungen als Förderung anzusehen sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 25. Oktober 1989 - 1 WB 108/88). Eine derartige Förderung kann wegen der disziplinaren Ermittlungen solange unterbleiben, bis feststeht, daß der Soldat sich trotz dieses Verfahrens zum Offizier des Truppendienstes uneingeschränkt eignet (vgl. BVerwG Beschluß vom 25. Oktober 1989 DokBer <B> 1990, 78 Leitsatz). Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Soldaten das entsprechende Risiko der Laufbahnverzögerung auferlegt wird. Disziplinarrechtliche Ermittlungen rühren in der Regel aus Umständen her, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Soldaten liegen. Es ist dem zuständigen Vorgesetzten nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko einzugehen, einen Soldaten in der Ausbildung für eine Laufbahn zu fördern, für die Zweifel an der Eignung des Soldaten aufgetreten sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. Oktober 1984 - 1 WB 131/84). In einer solchen Situation müssen die zuständigen Vorgesetzten nicht an dem geplanten Ablauf der Ausbildung zum Offizier festhalten. Sie können auf jeden Fall den Beginn eines neuen Ausbildungsabschnittes verschieben (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. November 1984 - 1 WB 93/83). Mehr ist mit der Aufhebung der Kommandierungsverfügung vom 24. Juli 1990 durch das Fernschreiben vom 8. Oktober 1990 nicht geschehen.

Ermessensfehler läßt die Aufhebung der Kommandierung nicht erkennen, insbesondere ist derzeit ermessensfehlerfrei ein Härtefall (Nr. 134 Abs. 2 ZDv 20/7) verneint worden.

Der Senat ist auf Grund seiner Kenntnis der Niederschriften über die Vernehmung des Antragstellers und des Fliegers ... H. am 26. September 1990 auch der Auffassung, daß es sich bei der Pflichtverletzung, die dem Antragsteller gegenüber dem Flieger ... H. zur Last gelegt wird, sollte sie nachgewiesen werden, nicht um eine Verfehlung von geringer Schwere handelt.

Die Aufhebung der Kommandierung des Antragstellers zum Offizierlehrgang Truppendienst und damit die Verzögerung in der Ausbildung als Offizier ist für diesen auch nicht unzumutbar, da eine Teilnahme am zweiten Durchgang des Offizierlehrgangs ab dem 12. März 1991 möglich bleibt.

3.

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist deshalb zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.