Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1984, Az.: BVerwG 1 WB 93/83

I

1.

Der Antragsteller wurde am 1. Juli 1980 als Offizieranwärter in die Bundeswehr eingestellt. Seine Dienstzeit wurde auf zunächst drei Jahre festgesetzt; sie wäre mit Ablauf des 30. Juni 1983 beendet gewesen. In der Zeit vom 25. September 1980 bis zum 1. Juli 1981 nahm der Antragsteller an einem Offizierlehrgang teil. Zum 1. Juli 1981 wurde er zum Fahnenjunker ernannt.

Am 9. Oktober 1981 wurde der Antragsteller in den Räumen des Kaufhauses Karstadt in K. von einem Warenhausdetektiv gestellt, weil er in der Schreibwarenabteilung heimlich vier Taschenbücher im Gesamtwert von 32,80 DM an sich gebracht hatte und das Haus verlassen wollte, ohne die Bücher zu bezahlen.

Der Antragsteller wurde daraufhin wegen Diebstahls geringwertiger Sachen angeklagt. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht räumte der Antragsteller, wie bereits gegenüber dem Warenhausdetektiv, die Tat ein. Das Strafverfahren wurde nach Zahlung einer Geldbuße von 100 DM gemäß § 153 a StPO am 12. Februar 1982 eingestellt.

Mit Verfügung vom 29. Januar 1982 wurde der Antragsteller in Anwendung des § 55 Abs. 4 SG aus der Bundeswehr entlassen, weil er nicht den charakterlichen Anforderungen entspreche, die an einen Offizieranwärter gestellt werden müßten. Die gegen die Entlassung unter dem 15. Februar 1982 eingelegte Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - mit Bescheid vom 9. Februar 1983 zurück.

Am 8. März 1983 erhob der Antragsteller Klage gegen seine Entlassung aus der Bundeswehr. Die Klage wurde durch das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht mit Urteil vom 7. Dezember 1983 - Az: 5 A 43/83 - als unbegründet abgewiesen. Auf die Gründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

Über die vom Antragsteller eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden.

2.

Im Rahmen seiner Offizierausbildung war der Antragsteller mit Verfügung des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) vom 2. Dezember 1981 vom 4. Januar 1982 an zum Bundessprachenamt versetzt worden. Mit Fernschreiben vom 17. Dezember 1981 wurde die Versetzung aufgehoben, nachdem dem PSABw der Kaufhausdiebstahl bekannt geworden war. Gegen die Aufhebung der Versetzungsverfügung legte der Antragsteller am 9. Januar 1982 Beschwerde ein, die am 11. Januar 1982 beim nächsten Disziplinarvorgesetzten einging. Nachdem bis zum 12. Februar 1982 über die Beschwerde nicht entschieden war, legte der Antragsteller mit Schreiben vom gleichen Tag "weitere Beschwerde gemäß § 16 (2) WBO" ein. Das Schreiben ging am 15. Februar 1982 beim nächsten Disziplinarvorgesetzten ein. Über die Beschwerde wurde durch Bescheid des BMVg - P II 7 - vom 18. Mai 1983 entschieden. Der BMVg sah die Beschwerde als unzulässig an, weil der Antragsteller nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr durch die Verwendungsentscheidung nicht mehr beschwert sei. Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 20. Mai 1983 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 30. Mai 1983, eingegangen beim BMVg am 1. Juni 1983, hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Bereits zuvor hatte er mit Schreiben vom 2. Februar 1983 die Entscheidung des "Truppendienstgerichts" gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO beantragt. Dieses Schreiben ist am 7. Februar 1983 beim BMVg eingegangen.

Der BMVg hat die Sache dem Senat mit Schreiben vom 3. August 1983, eingegangen am 8. August 1983, vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 5. September 1983 beantragte der Antragsteller, ihm Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung der ihn vertretenden Rechtsanwälte zu gewähren. Dieser Antrag wurde durch Beschluß des Senats vom 11. April 1984 zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß die Aufhebung der Versetzungsverfügung rechtswidrig sei. Insbesondere hätten seine Vorgesetzten keinen Versetzungsantrag nach der Nr. 109 ZDv 20/6 gestellt gehabt. Sachlich sei sein einmaliges Fehlverhalten falsch gewürdigt worden.

Nach Zustellung des Beschlusses vom 11. April 1984 hat der Antragsteller darauf hingewiesen, daß er bereits mit Schreiben vom 2. Februar 1983 die wehrdienstgerichtliche Entscheidung beantragt und der BMVg aus diesem Grund nicht mehr nach diesem Zeitpunkt über die Beschwerde habe entscheiden dürfen. Der Beschwerdebescheid vom 18. Mai 1983 sei schon aus diesem Grund rechtswidrig. Es gehe nicht an, daß die Untätigkeit eines zum Erlaß eines Beschwerdebescheids verpflichteten Vorgesetzten sanktionslos bleibe.

Der Antragsteller beantragt:

Mit Schriftsatz vom 11. Mai 1984 hat der Antragsteller erneut beantragt, ihm unter Abänderung des Beschlusses vom 11. April 1984 Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung der ihn vertretenden Rechtsanwälte zu gewähren.

Der BMVg bittet, das Begehren des Antragstellers insgesamt zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, daß die Aufhebung der Versetzungsverfügung rechtmäßig und er auch am 18. Mai 1983 noch zum Erlaß eines Beschwerdebescheides befugt gewesen sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

Die Entlassung des Antragstellers hindert die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Der Antragsteller konnte, nachdem über seine Beschwerde vom 9. Januar 1982, eingegangen bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am 11. Januar 1982, nicht innerhalb eines Monats entschieden worden war, unmittelbar Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen (§§ 21 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Von dieser Möglichkeit hat der Antragsteller durch die "weitere Beschwerde gemäß § 16 (2) WBO" vom 12. Februar 1982 Gebrauch gemacht. Diese "Untätigkeitsbeschwerde" ist als Antrag auf gerichtliche Entscheidung anzusehen. Den Anträgen vom 2. Februar 1983 kommt damit eine eigene prozessuale Bedeutung nicht zu. Das gleiche gilt für den Beschwerdebescheid vom 18. Mai 1983 (vgl. BVerwGE 63, 84, 87 [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77]; BVerwG NZWehrr 1982, 109 f.) und den mit Schreiben vom 30. Mai 1983 neuerlich gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung.

Der in diesem Schriftsatz isoliert gegen den Beschwerdebescheid gerichtete Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Bescheid vom 18. Mai 1983 keine anfechtbare Maßnahme ist. Nachdem die Sachentscheidungsbefugnis auf den Senat übergegangen war (BVerwGE a.a.O.), konnte der gleichwohl noch ergangene Bescheid den Antragsteller nicht, jedenfalls nicht selbständig, beschweren.

Der gegen die Aufhebung der Versetzungsverfügung gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig. Die Aufhebung der Versetzungsverfügung durch das Fernschreiben vom 17. Dezember 1981 kann als inzwischen erledigt angesehen werden, nachdem der Antragsteller mit Ablauf des 10. März 1982 keinen Dienst mehr leistet und es dabei auf längere Zeit noch bleiben wird, selbst wenn das Oberverwaltungsgericht Lüneburg der Berufung des Antragstellers gegen das die Entlassung bestätigende Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts stattgeben würde. Daß dann nach Ablauf von mehr als zweieinhalb Jahren eine völlig neue Verwendungsplanung für den Antragsteller erfolgen und nicht nahtlos eine Ausbildung beim Bundessprachenamt erfolgen würde, liegt auf der Hand.

Das für den damit möglichen Fortsetzungsfeststellungsantrag (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) zu fordernde berechtigte Interesse kann bejaht werden, weil die Verwendungsänderung - auch - mit der Ungeeignetheit des Antragstellers als Offizier begründet worden ist und deshalb die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Versetzung einen gewissen Rehabilitationseffekt haben könnte.

Der Feststellungsantrag ist indes unbegründet.

Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Für die Nichtversetzung des Antragstellers zum Bundessprachenamt war ein ausreichendes dienstliches Bedürfnis gegeben. Es war bekanntgeworden, daß gegen den Antragsteller ein Strafverfahren wegen eines Ladendiebstahls lief. Damit waren zunächst einmal begründete Zweifel an seiner charakterlichen Eignung zum Offizier gegeben. In einer solchen Situation müssen die zuständigen Vorgesetzten nicht an dem geplanten Ablauf der Ausbildung zum Offizier festhalten. Sie können auf jeden Fall den Beginn eines neuen Ausbildungsabschnitts verschieben. Mehr ist mit der Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 2. Dezember 1981 durch das Fernschreiben vom 17. Dezember 1981 nicht geschehen.

Ermessensfehler läßt die Rückgängigmachung der Versetzung zum Bundessprachenamt nicht erkennen.

Die Aufhebung der Versetzungsverfügung ist auch dann nicht rechtswidrig, wenn man davon ausgeht, daß ein der Nr. 109 der ZDv 20/6 entsprechender Ablösungsvorschlag des nächsten Disziplinarvorgesetzten nicht erfolgt ist. Der BMVg ist in Nr. 109 der ZDv 20/6 auf keinen Fall eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß es den personalführenden Stellen verwehrt wäre, entsprechende Personalentscheidungen auch ohne Ablösungsvorschläge durch die nächsten Disziplinarvorgesetzten zu treffen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.

III

Mit der Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist der erneute Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe erledigt. Die Erfolglosigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung steht rechtskräftig fest.