Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.11.1990, Az.: BVerwG 1 WB 165/90

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit, seine jetzt zweijährige Verpflichtungszeit endet am 4. Juni 1991.

Mit Verfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr (PSABw) vom 14. September 1990 wurde er für die Zeit vom 24. Oktober bis 19. Dezember 1990 zum Zugführerlehrgang (ROA) zur Artillerieschule in I. kommandiert.

Am 22. Oktober 1990 wurde gegen den Antragsteller ein Disziplinararrest von sieben Tagen verhängt, weil er "am 27. August 1990 in ... einen ihm nicht gehörenden Schlafsack an sich genommen und bis zur Entdeckung dieses Schlafsacks, am 13.09.1990, trotz Wissen um das Fehlen, weder Meldung erstattet, noch den Schlafsack seinem rechtmäßigen Besitzer zurückgegeben" habe. Über die gegen die Disziplinarmaßnahme am 24. Oktober 1990 eingelegte Beschwerde ist noch nicht entschieden.

Wegen des der Disziplinarmaßnahme zugrundeliegenden Sachverhalts hob das PSABw die Kommandierung des Antragstellers zu dem Zugführerlehrgang (ROA) mit Fernschreiben vom 25. September 1990, dem Antragsteller ausgehändigt am 26. September 1990, auf. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Oktober 1990, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 4. Oktober 1990, Beschwerde ein, über die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) noch nicht entschieden hat.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 1990 an das Truppendienstgericht Nord stellte der Antragsteller Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung. Der Vorsitzende der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Nord übersandte den Antrag mit Zustimmung der Bevollmächtigten des Antragstellers dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -, bei dem er am 25. Oktober 1990 einging.

Der Antragsteller trägt vor:

Abgesehen davon, daß ein Dienstvergehen tatsächlich nicht vorliege, sei die Aufhebung der Kommandierung als völlig unverhältnismäßige Maßnahme ermessensfehlerhaft. Er habe seine Weiterverpflichtung auf zwölf Jahre fest geplant und möchte die Offizierlaufbahn mit Studium einschlagen. Dies setze das Bestehen des Zugführerlehrgangs sowie des folgenden Offizierlehrgangs voraus, der im Januar 1991 beginne. Er habe Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, wenn er nicht wie geplant am Zugführerlehrgang teilnehmen könne, da er dann nicht zum 1. Januar 1991 zum Fähnrich befördert und es ihm verwehrt werde, die Offizierlaufbahn ohne Zeit- und Beförderungsverluste auszufüllen. Der BMVg verkenne Inhalt und Tragweite seiner Fürsorgepflicht; diese verpflichte ihn, den Soldaten insbesondere in seinem dienstlichen Fortkommen und in seiner Laufbahn zu fördern. Diese Fürsorgepflicht werde verletzt, wenn der BMVg ihn, den Antragsteller, allein auf Grund des hier in Rede stehenden Sachverhalts aus der "Regel-Offizierlaufbahn" herausnehme. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich aus den angeführten Laufbahnnachteilen. Es sei ungewiß, wann ein weiterer Zugführerlehrgang stattfinde.

Er beantragt,

Der BMVg hat erklärt, daß Abhilfe nicht erfolge, und er beantragt,

Er trägt vor, der Antrag erscheine offensichtlich unbegründet. Unabhängig davon, ob es sich um ein Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren handele, erstrebe der Antragsteller eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung komme nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache schlechthin unzumutbar wäre. Dies sei regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben werde. Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben. Die Aufhebung der Kommandierung des Antragstellers sei frei von Ermessensfehlern. Gemäß Nr. 134 ZDv 20/7 solle ein Soldat während einer disziplinaren Ermittlung nicht gefordert werden. Die Teilnahme an dem Zugführerlehrgang (ROA) als Vorstufe des sich anschließenden Reserveoffizierlehrgangs sei eine förderliche Maßnahme; die Kommandierungsverfügung sei deshalb aufzuheben gewesen. Bei der Schwere des Tatvorwurfs, der die Eignung des Antragstellers zum Reserveoffizier in Frage stelle, komme eine Ausnahmeentscheidung nicht in Betracht.

Durch die Nichtteilnahme entstehe dem Antragsteller im übrigen auch kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, da er im ersten Quartal 1991 die gesamte Ausbildung noch vor seinem Ausscheiden nachholen könne. Bis zu diesem Zeitpunkt dürfte eine rechtskräftige Entscheidung über die Disziplinarbeschwerde vorliegen, auf deren Grundlage weitere Entscheidungen über die Ausbildung des Antragstellers getroffen werden könnten.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 868/90 - war Gegenstand der Beratung des Senats.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist sachdienlich nicht als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, sondern als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Entscheidung des PSABw vom 25. September 1990 gerichteten Beschwerde vom 2. Oktober 1990 anzusehen. Denn der Antragsteller war durch die Verfügung des PSABw vom 14. September 1990 bereits als Teilnehmer zu dem Zugführerlehrgang (ROA) vom 24. Oktober bis 19. Dezember 1990 kommandiert worden. Auch wenn der Lehrgang am 25. September 1990 noch nicht begonnen hatte, stellt die Aufhebung der Kommandierung und somit der Widerruf einer förderlichen Verwendungsentscheidung einen Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers dar und unterliegt damit der Anfechtung nach den Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung. Vorläufiger gerichtlicher Rechtsschutz ist in diesem Bereich nach § 17 Abs. 6 WBO zu gewähren, nachdem der BMVg eine Abhilfe (§ 3 Abs. 2 WBO) abgelehnt hat.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat, kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwG Beschluß vom 27. Juni 1990 - 1 WB 73/90 - m.w.N.).

Beide Voraussetzungen sieht der Senat hier nicht für gegeben an.

Über die Rücknahme einer förderlichen Verwendungsentscheidung hat der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe der in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken zu entscheiden (BVerwG NZWehrr 1985, 154). Der BMVg hat seine Entscheidung auf die Nr. 134 ZDv 20/7 gestützt, wonach u.a. während einer disziplinaren Ermittlung der Betroffene nicht gefördert werden soll. Der Umstand disziplinarer Ermittlungen gegen den Antragsteller, der am 22. Oktober 1990 zu der Verhängung eines - noch nicht rechtskräftigen - Disziplinararrestes geführt hat und dem FSABw erst nach dem 14. September 1990 durch Fernschreiben des Panzerartilleriebataillons ... - S 1 - vom 18. September 1990 bekanntgeworden ist, rechtfertigt es, die weitere Ausbildung des Antragstellers als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes (ROA) vorläufig bis zur rechtskräftigen Beendigung des Disziplinarverfahrens nicht weiterzuführen. Die Kommandierung des Antragstellers zu dem Zugführerlehrgang (ROA) ist unstreitig eine förderliche Verwendung; dies ergibt sich allein schon aus Nr. 134 Abs. 1 Satz 2 ZDV 20/7, wonach nicht nur Ernennungen als Förderung anzusehen sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 25. Oktober 1989 - 1 WB 108/88). Eine derartige Förderung kann wegen der disziplinaren Ermittlungen solange unterbleiben, bis feststeht, daß der Soldat sich trotz dieses Verfahrens zum Offizier der Reserve des Truppendienstes uneingeschränkt eignet (vgl. BVerwG Beschluß vom 25. Oktober 1989 = DokBer <B> 1990, 78. Leitsatz). Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Soldaten das entsprechende Risiko der Laufbahnverzögerung auferlegt wird. Disziplinarverfahren rühren in der Regel aus Umständen her, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Soldaten liegen. Es ist dem zuständigen Vorgesetzten nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko einzugehen, einen Soldaten in der Ausbildung für eine Laufbahn zu fördern, für die Zweifel an der Eignung des Soldaten aufgetreten sind (vgl. BVerwG NZWehrr 1985, 154). In einer solchen Situation müssen die zuständigen Vorgesetzten nicht an dem geplanten Ablauf der Ausbildung zum Offizier festhalten. Sie können auf jeden Fall den Beginn eines neuen Ausbildungsabschnittes verschieben (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. November 1984 - 1 WB 93/83). Mehr ist mit der Aufhebung der Kommandierungsverfügung vom 14. September 1990 durch das Fernschreiben vom 25. September 1990 nicht geschehen.

Ermessensfehler läßt die Aufhebung der Kommandierung nicht erkennen, insbesondere ist derzeit ermessensfehlerfrei ein Härtefall (Nr. 134 Abs. 2 ZDv 20/7) verneint worden.

Der Senat ist auf Grund seiner Kenntnis der Niederschriften über die Vernehmung des Antragstellers am 13. und 17. September 1990 der Auffassung, daß es sich bei der Verfehlung, die dem Antragsteller zur Last gelegt wird, zumindest hinsichtlich seines Verhaltens ab dem 11. September 1990 nicht eindeutig um eine einmalige situationsbegünstigte und nicht charakterlich bedingte Verfehlung von geringer Schwere handelt, und daß der entsprechende Tatverdacht nicht als ausgeräumt angesehen werden kann.

Die Aufhebung der Kommandierung des Antragstellers zum Zugführerlehrgang (ROA) und damit die Verzögerung in der Ausbildung als ROA ist für diesen auch nicht unzumutbar, da der Antragsteller die erforderliche Ausbildung im ersten Quartal 1991 nachholen und abschließen kann. Auch hier gilt das bereits zur grundsätzlichen Rechtmäßigkeit der Ermessensrichtlinie der Nr. 134 ZDv 20/7 Gesagte. Es ist den Vorgesetzten des Antragstellers nicht zuzumuten, bei der gegebenen Sachlage im Hinblick auf die mit der Ausbildung zum Offizier verbundenen Kosten (vgl. BVerwGE 53, 163, 165) [BVerwG 01.05.1976 - I WB 98/74] das Risiko für eine nachträglich festgestellte Nichteignung des Antragstellers zu tragen. So gesehen ist es für ihn nicht unzumutbar, wenn die Entscheidung über die weitere Ausbildung in dem neuen Ausbildungsabschnitt bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluß des anhängigen Disziplinarverfahrens zurückgestellt wird.

3.

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist deshalb zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen das § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.