Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.10.1990, Az.: BVerwG 2 B 158.89

Die Beschwerde des Klägers, der in den Vorinstanzen erfolglos die Anerkennung von 1982 und 1983 geleisteten Einsatzzeiten als Volldienst anstatt als Bereitschaftsdienst und damit von rund 140 (weiteren) Mehrarbeitsstunden begehrt hat, gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 1 VwGO sind nicht gegeben.

1.

Zu Unrecht beanstandet die Beschwerde als Verfahrensfehler des Berufungsgerichts (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), daß die im Urteil verwertete persönliche Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu den von ihm im Rettungsdienst erbrachten Tätigkeiten nicht in die Niederschrift aufgenommen worden ist. Es handelte sich ersichtlich nicht um eine förmliche Vernehmung als "Partei" zum Beweis streitiger Tatsachen, sondern um eine formlose Anhörung zur näheren Darlegung des vorgetragenen Sachverhalts. Diese fällt nicht unter die gemäß § 105 VwGO entsprechend geltende Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPOüber die Feststellung der Aussagen einer vernommenen Partei im Protokoll (vgl. Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG 8 C 22.68 - <Buchholz 310 § 105 Nr. 3>; Beschluß vom 8. April 1983 - BVerwG 9 B 1277.81 - <Buchholz a.a.O. Nr. 33>).

2.

Soweit die Beschwerde als Verfahrensmangel rügt, daß dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 12. April 1989 erst auf seine Bitte im Schriftsatz vom 10. Oktober 1989 am 13. Oktober zugegangen sei, ist schon nicht ersichtlich, inwiefern das vor der beanstandeten Unterlassung verkündete Berufungsurteil darauf sollte beruhen können. Im übrigen stand es dem Kläger frei, die etwa benötigte Niederschrift früher anzufordern; die Beschwerde trägt selbst vor, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers sie nach seiner Anforderung binnen drei Tagen erhalten hat.

Hieraus ergibt sich zugleich, daß es auf die von der Beschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

ob die vom Gesetz gewollte Dokumentationswirkung und Beweiskraft eines Protokolls das Gericht dazu zwingt, eine Protokollabschrift den Beteiligten zeitnah zuzusenden,

in dem erstrebten Revisionsverfahren nicht ankäme.

3.

Gleichfalls ohne Erfolg rügt die Beschwerde einen Verfahrensfehler "sowohl nach § 117 Abs. 4 VwGO als auch (hilfsweise) nach § 133 Nr. 5 VwGO", den sie darin sieht, daß das Berufungsurteil vom 12. April 1989 erst am 2. Oktober 1989 in vollständiger Fassung der Geschäftsstelle übergeben worden und dem Kläger erst am 6. Oktober zugegangen ist. Die Beschwerde rügt insoweit in der Sache einen Mangel des Verfahrens, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision nach § 133 Nr. 5 VwGO geltend gemacht werden kann (vgl. z.B. BVerwGE 49, 61;  50, 278 <279 f. [BVerwG 19.03.1976 - VI C 5/75]> sowie Urteil vom 3. August 1990 - BVerwG 7 C 41-43.89 - <zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen> mit weiteren Nachweisen). Insoweit ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nicht statthaft (vgl. BVerwGE 12, 107). Soweit die Beschwerde sich unabhängig von den Vorschriften der §§ 133 Nr. 5, 138 Nr. 6 VwGO auf eine Verletzung des § 117 Abs. 4 VwGO stützen sollte, kann sie nicht zum Erfolg führen, weil das ausweislich der Akten am 12. April 1989 beschlossene Berufungsurteil, dessen Urteilsformel am nächsten Tage der Geschäftsstelle übergeben worden ist, auf dem späteren Verstoß gegen die hier entsprechend anzuwendende Vorschrift des § 117 Abs. 4 VwGO nicht beruhen kann (BVerwGE 49, 61;  50, 278 <279>[BVerwG 19.03.1976 - VI C 5/75];  75, 337 <343>[BVerwG 15.01.1987 - 3 C 19/85]).

Durch die genannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zugleich die von der Beschwerde als rechtsgrundsätzlich angesprochene Frage geklärt.

ob ein Verstoß gegen § 117 Abs. 4 VwGO ein Verfahrensmangel ist, auf dem ein Urteil beruhen kann.

Auch der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, der in seinen von der Beschwerde angeführten Beschlüssen vom 29. September 1989 - BVerwG 7 B 99-101.89 - zur Klärung dieser Frage die Revision zugelassen hatte, hat nunmehr in seinem vorgenannten Urteil vom 3. August 1990 die Aufhebung der dortigen Berufungsurteile darauf gestützt, daß sie im Sinne des § 138 Nr. 6 VwGO nicht mit Gründen versehen seien.

4.

Die von der Beschwerde geltend gemachten Verstöße des Berufungsgerichts gegen seine Pflicht zur Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor. Entgegen der Meinung der Beschwerde hat das Berufungsgericht die Gegenstände der beiden vom Kläger hilfsweise gestellten Beweisanträge, insbesondere daß der Hubschrauberpilot die Überwachung des Hubschraubers nicht auf Sanitäter oder andere Begleitpersonen delegieren dürfe und daß die regelmäßigen Standorte der Hubschrauber für die Öffentlichkeit frei zugänglich seien, als wahr zugrunde gelegt und ist zu dem Ergebnis gekommen, daß auch unter diesen Umständen vom Kläger keine den Zustand wacher Achtsamkeit überschreitende Dienstleistung erwartet wurde (insbesondere S. 15 unten/S. 16 oben der Urteilsausfertigung). Hinsichtlich der vom Kläger bestrittenen Stichhaltigkeit der Beobachtungsergebnisse der Beklagten auf einer Luftrettungsstation hat das Berufungsgericht ohne Verfahrensfehler eine nähere Aufklärung deshalb für entbehrlich gehalten, weil es zugunsten des Klägers dessen im Urteil wiedergegebene Auffassung - die derjenigen der Personalvertretung folge - zugrunde gelegt hat, bei zutreffender Berechnung anhand repräsentativer Daten betrage das Verhältnis von "Volldienst" und Dienstbereitschaft während der Dienstzeit 55 v.H. zu 45 v.H. (S. 18 der Urteilsausfertigung).

5.

Die Beschwerde will eine grundsätzlich klärungsbedürftige Frage daraus herleiten, daß das Berufungsgericht ausgeführt hat, die vom Bundesarbeitsgericht in arbeitsrechlichem Zusammenhang geäußerte Auffassung über die Möglichkeit der Verlängerung der Arbeitszeit bei Bereitschaftsdienst sei zu präzisieren (S. 11-12 der Urteilsausfertigung), worin eine zur grundsätzlichen Klärungsbedürftigkeit führende Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liege. Indessen wäre in dem erstrebten Revisionsverfahren nicht über einen etwaigen Meinungsunterschied zu entscheiden, weil die vom Berufungsgericht dargelegte Einschränkung gerade zugunsten des Beamten vorgenommen worden ist.

6.

Die von der Beschwerde unter 6, und 7, angesprochenen, als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichneten Fragen sind, soweit sie sich überhaupt auf die rechtliche und nicht auf die tatsächliche Würdigung beziehen, jedenfalls nicht grundsätzlich, sondern nur nach Maßgabe der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beantworten, wie im angefochtenen Urteil auch geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].

Dabei hat der Senat die annähernde Höhe der für die streitigen rund 140 Arbeitsstunden ggf. in Betracht kommenden Mehrarbeitsvergütung als Anhaltspunkt für die Bedeutung der Sache zugrunde gelegt.