Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.08.1988, Az.: BVerwG 1 WB 12/88

I

Der Antragsteller war Soldat auf Zeit (SaZ 12). Seine Dienstzeit endete am 30. Juni 1988, Von 1977 bis 1981 studierte er an der Hochschule (jetzt Universität) der Bundeswehr in H. mit Erfolg Elektrotechnik. Nachdem er zunächst als Panzeroffizier verwendet worden war, wurde er zum 1. Oktober 1985 unter Wechsel der Teilstreitkraft zum Systemzentrum der Luftwaffe (SysZLw) Eifel versetzt und mit der Programmierentwicklung im Bereich der Eifel Systemsoftware beauftragt. Ende September 1987 wurde der Antragsteller im Vorgriff auf eine STAN-Änderung von seinen dienstpostengemäßen Aufgaben freigestellt und - auf eigenen Wunsch - mit der Leitung einer ständigen Arbeitsgruppe "Vorbereitung Personal Computer (PC) - Software-Erstellung" beauftragt. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht bekannt, daß er seine Freistellung vom militärischen Dienst beantragen würde.

Am 23. November 1987 beantragte der Antragsteller, für die Zeit vom 21. März 1988 bis 30. Juni 1988 vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, um ab 1. Februar 1988 bei der Firma ADV/ORGA eine Fachausbildung zum Systemanalytiker zu durchlaufen.

Gegen die die Freistellung ablehnende Stellungnahme des Leiters des SysZLw Eifel vom 1. Dezember 1987 leerte der Antragsteller unter dem 4. Dezember 1987 Beschwerde ein, die vom Kommandeur des Fernmelderegiments ... am 9. Dezember 1987 als unzulässig zurückgewiesen wurde. Noch bevor der Freistellungsantrag vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) beschieden wurde, legte der Antragsteller am 29. Dezember 1987 Untätigkeitsbeschwerde ein und erklärte auf Anfrage am 12. Januar 1988, er wünsche eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg hat die Untätigkeitsbeschwerde vom 29. Dezember 1987 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Schreiben vom 20. Januar 1988 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vorgelegt.

Einen Antrag des Antragstellers auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat der Senat mit Beschluß vom 28. Januar 1988 - WB 4/88 - zurückgewiesen. Auf den Inhalt des Beschlusses wird Bezug genommen.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 1. März 1988 erklärt, daß sich die Hauptsache insofern erledigt habe, als er entgegen seiner Erwartung auch ohne die beantragte Freistellung die Stelle bei der Firma ADV/ORGA in W. antreten könne. Er sei allerdings gezwungen, diese Fachausbildung in wesentlich kürzerer Zeit in dem ihm noch zu gewährenden Urlaub aus den Jahren 1987 und 1988 zu durchlaufen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, seiner Freistellung hätten keine dienstlichen Gründe entgegengestanden, da sein Nachfolger bereits seit dem 1. Oktober 1987 von ihm eingearbeitet worden sei und seinen Dienstposten hätte jederzeit übernehmen können. Im übrigen seien zwei Mannschaftsdienstgrade vorhanden gewesen, die auf Grund ihrer Ausbildung als Diplom-Informatiker bzw. Diplom-Mathematiker seine Aufgaben im Bereich der PC-Soft-ware hätten übernehmen können. Wesentliche Tätigkeiten, für die seine Anwesenheit erforderlich gewesen wäre, seien in dem Freistellungszeitraum nicht mehr angefallen. Seine Freistellung hätte sich trotz der angespannten Personallage nicht nachteilig ausgewirkt. Das ergebe sich auch daraus, daß er den für die - verkürzte - Ausbildung beantragten Erholungsurlaub und zusätzlich für einen Intensiv-Weiterbildungskurs in Englisch Sonderurlaub vom 26. Februar bis 7. März 1988 erhalten habe. Nach seiner Kenntnis sei bisher bei Freistellungen großzügig verfahren worden. Freistellungsanträgen sei bis in das Jahr 1987 auch im Wehrbereich IV ausnahmslos stattgegeben worden.

Das für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche berechtigte Interesse sieht der Antragsteller darin, daß er für die Fachausbildung seinen gesamten Urlaub habe aufwenden müssen. Bei Realisierung seines Freistellungsbegehrens hätte er nur 35 Tage des ihm aus den Jahren 1987 bis 1988 zustehenden Urlaubs von 52 Tagen benötigt. Er habe damit durch die Verweigerung der Freistellung auf 17 Tage Urlaub verzichten müssen. Er beabsichtige wegen des entgangenen Urlaubs Schadensersatzansprüche in Höhe des auf die 17 Urlaubstage fallenden Bruttogehalts geltend zu machen. Der Antragsteller beantragt:

Weiter hilfsweise erklärt er die Hauptsache für erledigt und beantragt,

Der BMVg bittet,

Er geht davon aus, daß der Antragsteller kein berechtigtes Interesse für den nunmehr gestellten Feststellungsantrag dargetan habe.

Er ist der Auffassung, daß der beantragten Freistellung dienstliche Gründe entgegengestanden hätten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers habe für ihn kein Nachfolger bereitgestanden. Im Bereich der PC-Software habe das SysZLw Eifel über keinen Offizier verfügt, der die Aufgabe des Antragstellers hätte fortführen können. Oberleutnant B. habe in einer Zusammenarbeit mit dem Nutzer ein PC-Programm zur Erfassung und Steuerung des taktischen Flugschulprogramms von Einsatzpiloten entwickelt; diese Tätigkeit werde voraussichtlich nicht vor Ende 1988 beendet sein und sei von den Aufgaben des Antragstellers völlig unabhängig. Der Umfang seiner Aufgaben habe es auch nicht zugelassen, daß Oberleutnant B. zusätzlich die Funktion des Antragstellers hätte mitübernehmen können. Die beiden Mannschaftsdienstgrade verfügten nicht über die erforderlichen systemspezifischen Kenntnisse, so daß sie nur in unterstützender Funktion tätig werden könnten. Die Einlassung des Antragstellers, wesentliche Aufgaben seien ihm im Zeitraum der erbetenen Freistellung nicht mehr zugewiesen gewesen, sei unzutreffend. Auf Grund der gültigen STAN bestehe ein erheblicher Mangel an Programmieroffizieren. Das SysZLw Eifel verfüge national wie multinational über eine weit umfangreichere Auftragslage als dies mit dem vorhandenen Personal bewältigt werden könne. Die Freistellung sei für den Antragsteller nicht von existentieller Bedeutung gewesen, da es keinerlei Schwierigkeiten bereitet hätte, dem Antragsteller eine adäquate Anstellung zu verschaffen. Der Antragsteller könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Freistellungspraxis durch den BMVg in früheren Jahren großzügiger gehandhabt worden sei. Ein Abgehen von dieser Praxis sei nicht ermessensfehlerhaft, jedenfalls dann nicht, wenn - wie vorliegend - zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und in dem Eilverfahren 1 WB 4/88 gewechselten Schriftsätze und auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug genommen.

II

1.

Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 1. März 1988 sein ursprüngliches Verpflichtungsbegehren nicht mehr als Hauptantrag, sondern nur noch hilfsweise gestellt und es schließlich im Schriftsatz vom 6. Mai 1988 ganz aufgegeben.

Im Zeitpunkt der Umstellung des Begehrens auf den Feststellungsantrag hatte sich das Verpflichtungsbegehren nicht erledigt. Der Antragsteller hatte die Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 21. März bis 30. Juni 1988 begehrt. Am 1. März 1988 hätte der angestrebte Freistellungszeitraum noch nicht einmal begonnen. Ein objektives Erledigungsereignis lag danach nicht vor. Es ist aber jedenfalls mit Ablauf des 30. Juni 1988 eingetreten; denn nach der Beendigung des Dienstverhältnisses kann dem Antragsteller die begehrte Freistellung nicht mehr gewährt werden.

Das zu fordernde berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) kann im Hinblick auf die vom Antragsteller beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen des "entgangenen" Urlaubs noch bejaht werden. Dabei hat der Senat entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung die Erfolgsaussicht des Schadensersatzbegehrens und damit auch die Frage, ob überhaupt ein Schaden im Rechtssinne entstanden ist, nicht geprüft.

2.

Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Dem Antragsteller stand ein Anspruch auf die begehrte Freistellung nicht zu. Da der Anspruch des Antragstellers auf Berufsförderung während der Dienstzeit durch sein Studium erloschen ist (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG), steht eine Freistellung - wenn sie rechtlich überhaupt möglich ist - im Ermessen des BMVg.

Der Senat hat in dem Beschluß vom 28. Januar 1988 ausgeführt, daß die Zurückweisung des Freistellungsbegehrens nicht ermessenfehlerhaft gewesen sei. Daran hält der Senat fest. Der Antragsteller hat mit seinem Vortrag in der Hauptsache nicht zu widerlegen vermocht, daß im Falle seiner Freistellung organisatorische Maßnahmen hätten getroffen werden müssen, um seine Vertretung zu ermöglichen. Dies reicht aber bereits aus, um die Annahme des BMVg, der Freistellung hätten dienstliche Gründe entgegengestanden, als ermessensgerecht ansehen zu können. Die Tatsache, daß dem Antragsteller Erholungsurlaub gewährt worden ist, stellt die Richtigkeit dieser Erwägung nicht in Frage; denn auf diesen Urlaub hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch. In einem solchen Fall ist es Aufgabe der zuständigen Stelle, die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs zu organisieren. Der Umstand, daß dem Antragsteller für die Teilnahme an dem Intensiv-Englisch-Kurs neun Tage Sonderurlaub gewährt worden sind, läßt eine Verweigerung einer Freistellung von dreieinhalb Monaten nicht ermessensfehlerhaft erscheinen.

Der Hinweis auf die bisherige Bewilligungspraxis des BMVg hätte dem Freistellungsbegehren ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen können.

Eine Selbstbindung, jeden Soldaten, auch ohne daß er Anspruch auf Berufsförderung während der Dienstzeit hat, unabhängig von der jeweiligen dienstlichen Situation für mehrere Monate von seinem Dienst freizustellen, ist der BMVg nicht eingegangen.

3.

Der Hilfsantrag ist unzulässig. Eine nach den Vorstellungen eines Antragstellers sachlich nicht gebotene Verzögerung der Bescheidung eines Antrags kann nicht selbständig zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden. Der Antragsteller ist in seinen Rechten ausreichend dadurch geschützt, daß er bei Untätigkeit des Vorgesetzten unmittelbar das Wehrdienstgericht anrufen kann (BVerwG Beschluß vom 9. April 1975 - WB 105/73).

Der - hilfsweisen - Erledigungserklärung kommt neben dem Feststellungsantrag keine Bedeutung zu.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.