Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.07.1988, Az.: BVerwG 1 WB 62/88

I

Mit Beschluß vom 18. April 1988 hat der Senat die dem Antragsteller in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund auferlegt.

Mit Schriftsatz vom 16. Mai 1988 beantragte der Bevollmächtigte des Antragstellers die

"Festsetzung nachstehend aufgeführter Gebühren gemäß §§ 109 a Abs. 1 i.V.m. 12 Abs. 1 Satz 1 und 19 Abs. 7 BRAGO:

1.	Mittlere Rahmengebühr		570,-	DM
2.	Pauschgebühr		40,-	DM
3.	Fotokopien		36,-	DM
4.	Mehrwertsteuer		90,44	DM
		Sa.	736,44	DM"

Mit Beschluß vom 10. Juni 1988 setzte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des 1. Wehrdienstsenats die vom Bund an den Antragsteller zu erstattenden Auslagen auf 262,20 DM fest.

In dem Beschluß ist ausgeführt, daß die von dem Bevollmächtigten bestimmte Gebühr in Höhe von 570 DM unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände unbillig sei (§ 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO). Die Tätigkeit des Bevollmächtigten in den Verfahren über die Beschwerde und weitere Beschwerde habe außer Betracht zu bleiben. Im gerichtlichen Antragsverfahren habe sich die Tätigkeit des Bevollmächtigten auf die Stellung des Untätigkeitsantrages und die Abgabe der Erledigungserklärung beschränkt. Bezüglich des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit könne nur von der Mindestgebühr ausgegangen werden, da ein Weniger an Tätigkeit (Umfang und Schwierigkeit) nicht möglich sei. Allein die Bedeutung der Angelegenheit lasse ein - wenn auch nur in relativ bescheidendem Rahmen - Abweichen von der Mindestgebühr nach oben vertretbar erscheinen. Eine Gebühr von 200 DM sei angemessen und ausreichend. Die vom Bevollmächtigten geltend gemachten Fotokopien seien nicht erstattungsfähig, da sie für die Stellung des Untätigkeitsantrags zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen seien. Die zu erstattenden Auslagen setzten sich deshalb wie folgt zusammen:

Gegen diesen Beschluß, der dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 14. Juni 1988 zugestellt worden ist, legte dieser mit Schriftsatz vom 20. Juni 1988, der am 24. Juni 1988 beim Senat einging, Erinnerung ein. Er hält die Ausführungen in der Begründung des Kostenfestsetzungsbeschlusses für verfehlt und verweist auf seinen bisherigen Vortrag und den erheblichen Umfang des Verfahrens.

Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abgeholfen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hatte Gelegenheit, zu der Erinnerung Stellung zu nehmen.

II

Die Erinnerung ist statthaft (§ 20 Abs. 4 WBO, § 134 WDO); sie ist auch formgerecht eingelegt worden (§§ 134, 107 WDO). Ob die Erinnerung nach § 134 WDO innerhalb einer bestimmten Frist eingelegt werden muß, kann offenbleiben. Denn selbst wenn man davon ausgeht, daß § 104 Abs. 3 ZPO (i.V.m. §§ 134, 85 Abs. 1 WDO, § 464 b StPO) entsprechend anzuwenden ist, ist die dort genannte Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Beschlusses gewahrt worden.

Die Erinnerung ist zum Teil begründet.

Nach § 109 a BRAGO erhält der Rechtsanwalt im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - eine Gebühr von 110 bis 1.430 DM. Es handelt sich um eine Rahmengebühr. Somit bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit, des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie der Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO). Ist die Gebühr jedoch von einem Dritten zu ersetzen, wie im vorliegenden Fall vom Bund, so ist die vom Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO).

In Fällen, die nach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit durchschnittlich gelagert sind, ist grundsätzlich von einer Mittelgebühr in Höhe von 795 DM (110 + 1.480 = 1590: 2 = 795 DM) auszugehen (BVerwG Beschluß vom 19. November 1979 - 1 WB 145/77 -; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO 9. Aufl. § 12 Anm. 6 m.w.N.). Ob ein Antragsverfahren "durchschnittlich gelagert" ist, ergibt sich aus einem Vergleich mit den übrigen beim Senat anhängigen Beschwerdeverfahren.

Der Senat teilt nicht die im Kostenfestsetzungsbeschluß vertretene Auffassung, daß nur von der Mindestgebühr ausgegangen werden könne, da sich die Tätigkeit des Bevollmächtigten auf die Stellung des Untätigkeitsantrags und die Abgabe der Erledigungserklärung beschränkt habe, und ein Weniger an Tätigkeit hinsichtlich Umfang und Schwierigkeit nicht, möglich sei. Vielmehr können die Bedeutung der Angelegenheit und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im gerichtlichen Antragsverfahren als durchschnittlich angesehen werden. Die Tätigkeit des Bevollmächtigten blieb insoweit nicht hinter dem zurück, was üblicherweise zur Stellung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung von einem Rechtsanwalt erbracht werden muß.

Zwar hat der Senat bisher die Frage, ob ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Form eines Untätigkeitsantrags nach § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO eine Begründung zur Sache enthalten muß, offengelassen (vgl. BVerwGE 63, 84 [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77]), im vorliegenden Fall hat der Bevollmächtigte den Antrag allerdings den Erfordernissen des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO entsprechend ausreichend begründet (vgl. BVerwG Beschluß vom 31. August 1977 - 1 WB 192/76). Wenn auch die im Vorverfahren entstandenen Auslagen grundsätzlich nicht zu den im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entstandenen notwendigen Auslagen gehören und daher von der Berücksichtigung ausgeschlossen sind (vgl. BVerwG Beschluß vom 20. März 1986 - 1 WB 167/84), können, was die rechtlichen Schwierigkeiten der anwaltlichen Tätigkeit angeht, auch die Schriftsätze des Rechtsanwalts im Vorverfahren gewertet werden (BVerwG Beschluß vom 19. November 1979 - 1 WB 145/77).

Lediglich der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit ist hier im gerichtlichen Verfahren als unterdurchschnittlich zu bewerten, da die Erledigung der Hauptsache bereits vor Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung durch den Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens (§ 22 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO) an den Senat und damit vor Rechtshängigkeit eintrat.

Unter Berücksichtigung aller, insbesondere der in § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO erwähnten Umstände erscheint bei einem Vergleich des vorliegenden Verfahrens mit der Masse der übrigen in den letzten Jahren beim Senat anhängig gewesenen Verfahren die vom Rechtsanwalt bestimmte, etwa 25 % unter der Mittelgebühr liegende Gebühr von 570 DM nicht unbillig.

Bezüglich der ursprünglich geltend gemachten Auslagen für Fotokopien ist der Bevollmächtigte der im Kostenfestsetzungsbeschluß vertretenen Auffassung nicht substantiiert entgegengetreten; insoweit ist die Erinnerung unbegründet.

Der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10. Juni 1988 ist daher entsprechend abzuändern; die dem Antragsteller vom Bund zu erstattenden Auslagen sind wie folgt festzusetzen: